Вопросы к заседанию

Вопросы к заседанию научно-консультативного совета

при Федеральном арбитражном суде Московского округа 26.05.2010

"Проблемы теории и практики рассмотрения арбитражными судами споров о нарушениях антимонопольного

законодательства"

Проверка законности решений и предписаний антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 30.06.2008 № 30) и Конституционного суда Российской Федерации (постановление от 24.06.2009 № 11-П) о применении положений Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пп. «к» п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает лицу, чьи действия признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Этой норме корреспондируют положения ч. 3 ст. 51 ФЗ «О защите конкуренции», в силу которых лицо, которому выдано такое предписание, обязано в указанный в этом предписании срок перечислить соответствующий доход в федеральный бюджет. В случае неисполнения в срок такого предписания сумма дохода взыскивается антимонопольным органом в судебном порядке (пп. «е» п. 6 ч. 1 ст. 23, ч. 3 ст. 51 ФЗ «О защите конкуренции»).

Одновременно согласно ст. ст. 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за злоупотребления лицом, доминирующим положением на рынке, заключение соглашений, осуществление согласованных действий, недобросовестную конкуренцию налагается штраф, составляющий от 1 до 15% оборота компании за год, на том товарном рынке, на котором совершено правонарушение (оборотный штраф).

Вопрос о возможности совместного применения к лицу двух санкций - взыскания в бюджет дохода и наложения оборотного штрафа, разрешен Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

В п. 9 постановления разъяснено, что ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестную конкуренцию. Необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

Таким образом, согласно изложенному указанию Пленума ВАС РФ вынесение предписания о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода является «вторичной» мерой по отношению к административному наказанию по КоАП РФ и подлежит применению только в том случае, если рассчитать оборотный штраф невозможно (например, по причине отсутствия у нарушителя выручки на том рынке, на котором было совершено правонарушение). При отсутствии возможности исчислить сумму штрафа, правонарушитель подлежит привлечению к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства путем вынесения антимонопольным органом соответствующего предписания.

Между тем, согласно правовой позиции, изложенной Конституционным судом Российской Федерации в постановлении от 24.06.2009 № 11-П, выдача предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem).

Представляется, что совместное применение арбитражными судами названных актов без дополнительного разъяснения может привести к противоречивой судебной практике.

Мера по взысканию в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, определена ВАС РФ наряду с административной ответственностью как мера публичной ответственности. В то время как КС РФ определил данную меру как компенсаторную, указав на возможность ее применения параллельно с мерами ответственности штрафного характера.

Поскольку ВАС РФ и КС РФ дают различные определения характеру принудительной меры в виде предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, возникает вопрос о порядке применения данной меры антимонопольного контроля.

Также в названном постановлении КС РФ разъяснил, что по своему конституционно-правовому смыслу положения ст. ст. 23, 37 и 51 ФЗ «О защите конкуренции» не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины и без указания суммы, которую обязан перечислить в бюджет каждый из хозяйствующих субъектов, участвовавших в таком правонарушении в составе группы лиц, при том, что эти законоположения могут применяться, пока иное не установлено законом, только в течение общего срока исковой давности.

При этом, следуя рекомендациям ВАС РФ антимонопольному органу, рассматривая дела о нарушении антимонопольного законодательства при выявлении такого нарушения, надлежит установить возможность определения дохода, полученного в результате незаконных действий. Если установление названного дохода не представляется возможным, антимонопольному органу, согласно анализируемой позиции, следует вынести предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Однако, такое предписание без определения суммы, подлежащей перечислению в федеральный бюджет в силу разъяснений КС РФ, будет являться незаконным.

При рассмотрении судами дел об оспаривании решений и предписаний антимонопольного органа, возникают различия в правовых подходах о необходимости включения в круг обстоятельств, подлежащих установлению, вопроса о возможности применения к нарушителю антимонопольного законодательства мер административной ответственности.

Так, в арбитражных судах разных округов можно заметить следующую практику применения п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30. В пяти случаях арбитражные суды, проверяя на соответствие антимонопольному законодательству вынесенные управлениями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации решения и предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие допущенного нарушения, указали на необходимость представления антимонопольным органом в обоснование законности предписания доказательств отсутствия у него возможности для применения к лицу мер административной ответственности. В трех случаях, указанная мотивация явилась основанием для признания оспариваемых актов антимонопольных органов незаконными (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.10.2009. № А82-3563/2009-28, постановление 17ААС от 20.10.2009 № 17АП-9710/2009-АК, оставлено без изменения постановлением ФАС Уральского округа от 10.02.2010 № Ф09-334/10-С1), в том числе, с отменой судебного акта суда первой инстанции (постановление 13ААС от 22.07.2009 № А26-7881/2008, оставлено без изменения постановлением ФАС Северо-Западного округа от 05.11.2009 № А26-7881/2008), в двух случаях - основанием для направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.11.2009 № А58-823/09, постановление ФАС Поволжского округа от 01.10.2008 № А65-21709/07).

Изложенная судебная практика противоречит другому правовому подходу арбитражных судов, при котором законность выданного предписания не ставится в зависимость от рассмотрения антимонопольным органом вопроса о невозможности привлечения лица к административной ответственности (постановление ФАС МО от 07.09.2009 № КА-А40/6911-09, постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.12.2008 № А26-2221/2008).

Такой правовой подход прямо вытекает из норм Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в частности, согласно подпункту «к» названного пункта «о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства».

Основанием для выдачи предписания является, в силу ч. 1 ст. 50 названного Закона, решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу ч. 2 указанной нормы предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, ФЗ «О защите конкуренции» не содержит требований о применении меры наказания в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только после рассмотрения вопроса о возможности привлечения нарушителя к административной ответственности.

На основании изложенного представляется возможным поставить на обсуждение следующие вопросы:

  • каков порядок применения арбитражными судами п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 при оценке законности предписания антимонопольного органа с учётом разъяснений КС РФ, изложенных в постановлении от 24.06.2009 №11-П;
  • необходимо ли суду при оценке законности предписания антимонопольного органа устанавливать наличие у него возможности применения к лицу мер административной ответственности, установленных ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ? В случае если антимонопольным органом не рассматривался вопрос о возможности привлечения лица к административной ответственности, может ли этот факт являться основанием для признания оспариваемых решения и предписания недействительным.

Урегулирование в порядке ст. 190 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации споров, возникших вследствие выдачи антимонопольным органом предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ст. 190 АПК РФ экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным в главе 15 настоящего Кодекса, путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом.

Данная норма была включена в АПК РФ 2002 года.

Учитывая, что законом не был урегулирован порядок осуществления примирительных процедур Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ» разъяснил, что при урегулировании спора путем заключения соглашения подлежат применению правила об утверждении мирового соглашения. Однако соглашение не может быть утверждено арбитражным судом, если оно нарушает права и законные интересы других лиц и его положения противоречат закону. При применении указанной нормы арбитражным судам необходимо исходить из того, что государственные и иные органы, используя примирительные процедуры, не вправе выходить за пределы полномочий, предоставленных им нормативными правовыми актами, регулирующими их деятельность.

Между тем, данные разъяснения в полном объеме не восполнили законодательный пробел, касающийся существа такого рода соглашения и его границ (то есть сферы допустимого применения), полномочий государственных органов с учетом преобладания императивного метода правового регулирования публичных правоотношений.

Буквальное содержание ст. 190 АПК РФ и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации свидетельствуют о том, что заключаемые по административным делам соглашения представляют из себя самостоятельный процессуальный институт. К ним лишь применяются положения о заключении мировых соглашений, однако по своей правовой природе они таковыми не являются. Вместе с тем действующее процессуальное законодательство не содержит определения понятия иного рода соглашения как вида примирительной процедуры кроме как мировое. В связи с этим существующая судебно-арбитражная практика оперирует понятием мирового соглашения и в отношении урегулирования спора в порядке ст. 190 АПК РФ.

В рамках обозначенных «общих» вопросов применения примирительной процедуры в административных, публичных правоотношениях предлагается рассмотреть подробнее проблемы урегулирования в порядке ст. 190 АПК РФ споров, возникших в связи с нарушением антимонопольного законодательства.

Так, в судебно-арбитражной практике по указанной категории споров в первую очередь возникал вопрос, касающийся наличия у антимонопольного органа права заключать подобного рода соглашения.

В связи с этим Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации даны разъяснения в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». Согласно п. 28 постановления антимонопольный орган в соответствии со ст. 190 АПК РФ вправе заключать соглашения по делам об оспаривании его решений и предписаний, в том числе соглашения об обстоятельствах рассматриваемого дела.

Вместе с тем, остался вопрос о пределах полномочий антимонопольного органа при согласовании условий соглашения об урегулировании спора, основанных на применении императивных норм.

Представляется, что полномочия антимонопольного органа в смысле ст. 190 АПК РФ должны рассматриваться через призму его функций, определенных ФЗ «О защите конкуренции», к которым в силу ст. 22 Закона относятся обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечению к ответственности за такие нарушения, предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, других нарушений антимонопольного законодательства.

Исходя из данных функций, а также установленной ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» компетенции следует, что полномочия антимонопольного органа ограничены применением установленных антимонопольным законодательством мер реагирования на нарушения и санкций, носящих публичный характер.

Анализ судебной практики показал, что, как правило, к примирительным процедурам стороны обращаются в тех случаях, когда последствия нарушения носят для нарушителя имущественный характер.

Например, Закон «О защите конкуренции» возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Неисполнение такого предписания в установленный срок может повлечь понуждение хозяйствующего субъекта к его исполнению в судебном порядке (подпункт «е» п. 6 ч. 1 ст. 23).

Судебная практика применения ст. 190 АПК РФ признала возможность в рамках соглашения об урегулировании спора снижения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, а также фактической отмены ранее установленных в предписании мер реагирования.

Например, известное дело № А40-67098/05-92-591 по требованию ОАО «Евроцемент» о признании незаконным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы, в том числе о перечислении в бюджет дохода в размере 1.914.700.000 руб. В результате заключенного мирового соглашения, размер подлежащего дохода был уменьшен до 267.000.000 руб., то есть в 7 раз по сравнению с первоначальными требованиями, а от требования о снижении цен Федеральная антимонопольная служба отказалась.

Вместе с тем, в силу данного Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 24.06.2009 № 11-П толкования применения ст. ст. 23, 37, 51 ФЗ «О защите конкуренции» данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, возникают вопросы:

- должны ли условия соглашения об урегулировании спора, уменьшающие размер дохода, возникшего в связи с нарушением антимонопольного законодательства и подлежащего перечислению в бюджет, или отменяющие ранее принятую меру реагирования, рассматриваться как изменяющие материально-правовое содержание публичной обязанности?

- соответствуют ли такие условия правовой позиции, изложенной в постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 г. № 13-П о том, что юридические санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения?

- каковы критерии соотнесения условий соглашения об урегулировании спора в порядке ст. 190 АПК РФ с принципами недопустимости нарушения прав и законных интересов других лиц и противоречия закону, установленными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 № 11?

Применение института «коллективного доминирования» в практике антимонопольных органов и судов при пресечении нарушений антимонопольного законодательства.(1)

Одной из новелл ФЗ «О защите конкуренции» является так называемое «коллективное доминирование».

Согласно ч. 3 ст. 5 Закона доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

  • совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);
  • в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
  • реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Определенные в ФЗ «О защите конкуренции» требования к товарному рынку, на котором возможно доминирование компаний с долей рынка менее 35%, предполагают, что на таком рынке потребители товара имеют ограниченный выбор поставщиков (продавцов), ценовая политика каждого из хозяйствующих субъектов известна и предсказуема для иных участников рынка, последствия односторонних действий по изменению рыночных условий обращения товара легко предсказуемы, а внешние факторы воздействия на условия обращения товара практически отсутствуют, поскольку доступ конкурентов на рынок ограничен.

Совокупность перечисленных условий с высокой вероятностью ведет к возникновению доминирования даже относительно небольших по размеру оборотного капитала хозяйствующих субъектов, поскольку их действия легко идентифицируются, и каждый хозяйствующий субъект получает возможность оценить их успешность в качестве индивидуальной модели поведения. Подтверждением этому может служить то, что самые крупные нефтяные компании в России имеют долю на рынке порядка 18 - 25%. Дополнительным фактором, обуславливающим высокую вероятность возникновения доминирования относительно небольших хозяйствующих субъектов, является высокая степень сегментированности такого рынка и связанные с ней значительные издержки смены продавца (покупателя).

Установление нижнего порога доминирования в размере 8% предоставляет антимонопольному органу возможность проанализировать и выявить монопольные тенденции на товарных рынках, характеризующихся олигополистической структурой, т.е. доминированием ограниченного количества крупнейших компаний, которое сопряжено с ограничением конкуренции и ущемлением интересов иных лиц.

Применение нормы о «коллективном доминировании» пока еще происходит довольно редко. При этом на практике нередко возникает ряд вопросов и проблем, требующих решения и выработки рекомендаций.

В первую очередь это касается определения географических границ товарного рынка.

В настоящее время процедура определения географических границ товарного рынка регламентируется Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (Порядок), утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108.

Однако Порядок был разработан до вступления в силу Закона «О защите конкуренции» в целях реализации положений Закона РСФСР от 22.03.1991 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынков», который не содержал норм о так называемом «коллективном доминировании», поэтому он не учитывает целого ряда особенностей, которые необходимо учитывать при определении географических границ товарного рынка в рамках установления «коллективного доминирования».

Рассматривая дела о нарушении антимонопольного законодательства участниками «коллективного доминирования», суды зачастую ограничивают географические границы товарных рынков территорией, на которой осуществляет свою деятельность соответствующий участник «коллективного доминирования», без учета территории деятельности иных участников «коллективного доминирования» и экономической возможности и желания покупателей, расположенных вне данной территории, приобрести товар (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.10.2009 по делу № А70-9090/2008, постановление 13-го арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по делу № А56-62505/2009).

Вместе с тем, такой подход судов может привести к тому, что изначально единый товарный рынок будет разделен по территориальному признаку между участниками «коллективного доминирования», при этом конкуренция между участниками «коллективного доминирования» будет полностью устранена.

Кроме того, необходима выработка рекомендаций по вопросу соотношения «коллективного доминирования» и согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Согласно ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

  • результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
  • действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год).

Из изложенного можно сделать вывод, что согласованные действия представляют собой некую координацию между хозяйствующими субъектами, не достигшую стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции, осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке.

Следовательно, согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Рыночное поведение участника согласованных действий характеризуется утратой автономности (независимости) и самостоятельности. Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Наиболее распространенным примером согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является спонтанное повышение цен несколькими хозяйствующими субъектами на товарном рынке, навязывание контрагенту (покупателю) невыгодных для него условий договора, раздел рынка по территориальному принципу (по объему продаж, покупок или ассортименту реализуемых товаров).

Таким образом, понятия «коллективное доминирование» и согласованные действия имеют ряд схожих признаков, что на практике приводит к возникновению вопроса о том, является ли нарушение антимонопольного законодательства следствием согласованности действий или результатом наличия «коллективного доминирования»?

О возможности обоснования постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности решением антимонопольного органа о выявленном правонарушении без указания обстоятельств, свидетельствующих о событии, составе вмененного правонарушения и о виновности привлекаемого лица.(2)

В соответствии с п. 2 ст. 22 ФЗ «О защите конкуренции» к функциям антимонопольных органов, в числе прочего, отнесено выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушений антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

При выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган в первую очередь констатирует факт такого нарушения посредством принятия ненормативного акта - решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Признавая своим решением того или иного хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство, антимонопольный орган выдает предписание об устранении соответствующего правонарушения.

Одновременно, в случае, если такое правонарушение влечет за собой, в силу законодательства, наступление административной ответственности, антимонопольный орган также возбуждает в отношении хозяйствующего субъекта дело об административном правонарушении и своим постановлением привлекает его в установленном законом порядке к административной ответственности, предусмотренной соответствующей нормой Кодекса об административных правонарушениях.

Базисной составляющей в приведенной цепочке «решение - предписание - постановление о привлечении к ответственности» является первый акт - решение антимонопольного органа, в котором устанавливаются все фактические обстоятельства, связанные с наличием в действиях лица нарушения антимонопольного законодательства.

С учетом конструкции норм КоАП РФ, предусматривающих ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, круг обстоятельств, подлежащих установлению в рамках дела об административном правонарушении в части обоснования наличия в действиях лица состава правонарушения, фактически дублирует обстоятельства, устанавливаемые по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Нормы закона, применяемые антимонопольным органом при этом, также идентичны (без учета норм, регулирующих порядок производства по делу об административном правонарушении). То есть, решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства имеет то же обоснование, что и постановление о привлечении к административной ответственности.

Те же обстоятельства являются предметом проверки суда при рассмотрении в порядке глав 24 и 25 АПК РФ дел об оспаривании соответствующих актов антимонопольного органа.

В силу ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении в обязательном порядке указываются обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, обосновывается вина лица, привлекаемого к административной ответственности, в совершении вмененного правонарушения и т.д.

Вместе с тем, в ряде случаев при рассмотрении дел об оспаривании постановлений по делам об административных правонарушениях в сфере антимонопольного законодательства суды сталкиваются с отсутствием в оспариваемых постановлениях антимонопольных органов должного описания правонарушения. Зачастую в постановлении содержится лишь ссылка на решение о нарушении антимонопольного законодательства либо краткое изложение отдельных фактов, установленных при принятии этого решения.

При решении вопроса о том, может ли ссылка в постановлении по делу об административном правонарушении на решение о нарушении антимонопольного законодательства подменять собой необходимость установления и указания в постановлении по делу об административном правонарушении предусмотренных КоАП РФ конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о событии, составе вменяемого правонарушения и о виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, выявлены две позиции.

Первая позиция.

Если в постановлении по делу об административном правонарушении не приведены обстоятельства, предусмотренные п. 4, п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ, а лишь имеется ссылка на решение антимонопольного органа, то основания для привлечения к административной ответственности отсутствуют.

Такая ссылка не может подменять собой необходимость установления и указания в постановлении по делу об административном правонарушении предусмотренных КоАП РФ конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о событии, составе вменяемого правонарушения и о виновности лица, привлекаемого к административной ответственности (например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 № 09АП-21286/2009-АК, 09АП-22701/2009-АК)

Вторая позиция.

С учетом идентичности обоснования постановления по делу об административном правонарушении и решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, суды проверяют не только законность привлечения лица к административной ответственности, но и законность решения, которым антимонопольный орган устанавливает наличие в действиях лица нарушения антимонопольного законодательства.

При обращении лица, в отношении которого антимонопольным органом вынесены решение и постановление, в суд об оспаривании решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства и о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, факт признания судом недействительным решения антимонопольного органа приобретает преюдициальное значение для рассмотрения второго дела (например, постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.07.2009 № Ф03-3115/2009).

В то же время, удовлетворение судом требования лица о признании незаконным постановления о привлечении его к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства по мотиву отсутствия в действиях заявителя состава административного правонарушения не влечет за собой в обязательном порядке признание незаконным и отмену решения антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Не будучи также оспоренным в судебном порядке, решение сохраняет законную силу. То же и с выданным на основании данного решения предписанием антимонопольного органа.

По сути, для суда существенных различий в двух приведенных ситуациях нет, - законность признания антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства проверяется в любом случае. Между тем, именно решение о нарушении антимонопольного законодательства является основой для последующего привлечения допустившего такое нарушение хозяйствующего субъекта к административной ответственности, а не наоборот.

Поскольку не признанное в установленном порядке незаконным решение о нарушении антимонопольного законодательства является действующим и влечет определенные правовые последствия, теоретически суд имеет возможность при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности за такое нарушение в рамках установления наличия в действиях лица состава правонарушения ограничиться ссылкой на его подтверждение решением антимонопольного органа.

С учетом изложенного, представляется возможным вынести на обсуждение вопрос о допустимости обоснования постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности решением антимонопольного органа о выявленном правонарушении без приведения обстоятельств, предусмотренных п.п. 4, 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ.

О применении срока давности привлечения к административной ответственности по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Статьей 19.8 КоАП РФ установлена административная ответственность за непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы, органы регулирования естественных монополий или органы, уполномоченные в области экспортного контроля.

В судебной практике при разрешении вопроса применения срока давности привлечения к административной ответственности по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ высказаны две противоположные позиции.

Первая позиция.

Статьей 25 ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрена обязанность представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию.

Непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации) образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

Данное правонарушение связано с невыполнением в установленный нормативным правовым актом срок обязанности, предусмотренной статьей 25 Закона о защите конкуренции, т.е. нарушает антимонопольное законодательство.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При этом следует отметить, что административные правонарушения в области антимонопольного законодательства не выделены в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях в отдельную главу.

Данная позиция высказана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.09.2006 №6638/06, постановлении ФАС ВСО от 30.09.2009 № А19-9808/09.

Вторая позиция.

Статья 19.8 КоАП РФ об административных правонарушениях включена законодателем в главу 19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, объединяющую правонарушения, родовым признаком которых являются правоотношения в сфере установленного порядка управления.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, образует непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации) по требованию указанных органов либо представление заведомо недостоверных сведений.

Невыполнение требований антимонопольного органа посягает, прежде всего, на установленный порядок реализации полномочий данного органа исполнительной власти, в связи с чем, неисполнение юридическим лицом требований антимонопольного органа не представляет само по себе нарушение норм антимонопольного законодательства.

При таких данных срок давности привлечения юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, составляет два месяца со дня истечения срока, установленного для предоставления запрашиваемых документов (информации).

Данная позиция изложена в постановлении ФАС МО от 09.03.2010 № КА-А40/1079-10.

Ответственный секретарь НКС Р.В. Богданов

 

(1) Вопрос вынесен на обсуждение по инициативе Федеральной антимонопольной службы.

(2) Вопрос вынесен на обсуждение по инициативе Девятого арбитражного апелляционного суда.