Вопросы к заседанию Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Московского округа

1. Имеет ли суд кассационной инстанции право при отмене постановления апелляционного суда, рассматривавшего дело по правилам суда первой инстанции (п.6.1 ст. 268 АПК РФ), отменить и решение суда и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Согласно первой позиции, суд кассационной инстанции не вправе отменять решение суда, которое уже было отменено судом апелляционной инстанции, который перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с наличием безусловных оснований для отмены судебного акта.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции рассматривал такое дело по правилам суда первой инстанции, следовательно, дело может быть направлено на новое рассмотрение именно в апелляционную инстанцию, которая будет повторно его рассматривать по правилам суда первой инстанции.

Недостатком данного подхода является фактически лишение сторон на апелляционное обжалование судебного акта, поскольку суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам суда первой инстанции и фактически решает дело по существу, и такое постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано только в кассационном порядке.

Согласно второй позиции, суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, вправе отменить постановление суда апелляционной инстанции, который рассматривал дело по правилам суда первой инстанции, и решение суда, которое было отменено судом апелляционной инстанции по безусловным основаниям, и направить дел на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Данный подход исходит из того, что отсутствуют препятствия для передачи дела на рассмотрение суда первой инстанции, что позволяет полно и всесторонне рассмотреть дело в первой, а затем и апелляционной инстанции.

Докладчик – судья Кузнецов А.М.

2. Является ли наличие действующего решения (или требования об уплате налогов) налогового органа (не признанного недействительным в установленном порядке, и не отмененного вышестоящим органом), согласно которому с налогоплательщика взысканы налоги (пени, штрафы) обстоятельством, препятствующим удовлетворению заявления о возврате налогов (пени, штрафа), которые, как полагает налогоплательщик, являются излишне (незаконно) взысканными.

Согласно первой позиции, наличие действующего решения налогового органа или требования об уплате налогов, не признанного недействительным в установленном порядке и не отмененного вышестоящим налоговым органом, на основании которого с налогоплательщика взысканы налоги (пени, штраф) является обстоятельством исключающим возможность удовлетворения заявления о возврате сумм налогов, пени и штрафа в порядке ст. 79 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 79 НК РФ возврат налогоплательщику излишне взысканной суммы налога производится только после зачета в счет погашения недоимки (задолженности). Из этого следует, что для возврата налогоплательщику излишне взысканной суммы налога необходимо наличие излишнего взыскания суммы налога и отсутствие недоимки по уплате налогов, сборов или пеней.

Таким образом, обязательным условием для принятия решения о возврате является факт излишнего взыскания налога при отсутствии установленной обязанности по его уплате.

В свою очередь обязанность заявителя по уплате сумм налога (пени, штрафа)  основана на решении налогового органа, которое налогоплательщиком в судебном порядке не обжаловалось и является действующим.

То обстоятельство, что налогоплательщик не обжаловал решение (требование) налогового органа в вышестоящий налоговый орган или в суд, свидетельствует о том, что он фактически согласился с теми доначислениями, которые отражены в решении (требовании) налогового органа.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 503-О от 27.12.2005, положения статьи 79 НК РФ предполагают обязанность налоговых органов осуществить возврат суммы налога, перечисленных налогоплательщиком в бюджет на основании требования об уплате налога, признанного впоследствии незаконным (недействительным) требования об уплате налога, с начисленными на них процентами.

В поддержку данной позиции следует обратить внимание и на введение законодателем обязательного досудебного порядка обжалования решения налогового органа.

Заявляя в суд требование об обязании возвратить налог, взысканный по решению, которое не было оспорено в установленном порядке и не признано недействительным, налогоплательщик фактически обходит процедуру досудебного оспаривания решения.

Более того, наличие действующего решения налогового органа, которым доначислены налоги (пени, штрафы), и решения суда об обязании возвратить уплаченные по данному решению инспекции налоги (пени, штрафы) порождает ситуацию, когда в карточках лицевых счетов данного налогоплательщика сохранятся доначисления по указанному решению инспекции, поскольку оснований для изменения карточек лицевых счетов налогоплательщика у инспекции не имеется.

Согласно второй позиции, наличие такого решения (требования) налогового органа не является препятствием для удовлетворения заявления о возврате налога в порядке ст. 79 НК РФ при наличии доказательств, свидетельствующих о незаконности произведенных доначислений налога (пени, штрафа).

Реализация предусмотренного статьей 79 НК РФ права на возврат излишне взысканных налогов, штрафных санкций не ставится в зависимость от предварительного обжалования налогоплательщиком решения налогового органа об их начислении.

Налогоплательщик вправе обратиться в суд с заявлением имущественного характера, и это право связано с тем,  что срок давности  на оспаривание в суде ненормативного акта налогового органа составляет три месяца, тогда как срок давности на подачу имущественного иска составляет три года. Самостоятельная подача имущественного иска в течение трехлетнего срока является дополнительной гарантией реализации конституционного права налогоплательщика на судебную защиту. Если бы право налогоплательщика на подачу имущественного иска было обусловлено исключительно судебным оспариванием ненормативного акта (т.е. имущественный иск был бы лишен самостоятельного значения), то тем самым не достигалась бы цель предоставления гарантии реализации права на судебное обжалование в течение трехлетнего срока, поскольку налогоплательщик в любом случае был бы связан трехмесячным сроком на подачу неимущественного иска. Право на возврат излишне взысканного налога и пени не ставится законом в зависимость от оспаривания ненормативных актов налоговых органов, на основании которых эти суммы были доначислены и взысканы.

Докладчик – судья Черпухина В.А.

3. Возможно ли признать в судебном порядке недействительным ненормативный правовой акт в случае, если он на момент рассмотрения дела в суде отменен органом, его издавшим (либо вышестоящим органом), или на момент рассмотрения дела в суде истек срок действия оспариваемого ненормативного правового акта.

(вопрос предложен Девятым арбитражным апелляционным судом)

Первая позиция исходит из того, что в случае, если судом проверяется законность ненормативного правового акта, который отменен органом, его издавшим (либо вышестоящим органом), либо истек срок действия оспариваемого ненормативного правового акта, и заявитель настаивает на рассмотрении по существу его заявления, арбитражный суд проверяет законность ненормативного правового акта на момент его вынесения.

Данный подход базируется на позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 22.12.05 №99 «об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», согласно которой отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительными, если им были нарушены права и интересы заявителя.

Установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт (отмененный или утративший силу в связи с истечением срока его действия) не нарушал законные права и интересы заявителя, арбитражный суд прекращает производство по делу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Если при рассмотрении по существу заявленного требования суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт был принят с нарушением закона и нарушал права и законные интересы заявителя, последующая отмена его в административном порядке, не является препятствием для признания данного ненормативного правового акта недействительным в судебном порядке.

В поддержку данного подхода следует высказаться также о том, что у признания ненормативного правового акта недействительным в судебном порядке и его отмене в административном порядке (либо истечением срока его действия) разные правовые последствия.

Согласно второй позиции отмена ненормативного правового акта во внесудебном порядке либо истечение срока действия оспариваемого ненормативного правового акта являются обстоятельствами препятствующими признанию такого ненормативного правового акта недействительными в судебном порядке в случае, если суд установит, что оспариваемый ненормативный правой акт был принят с нарушением закона и затрагивал права и законные интересы заявителя.

Данный подход исходит из того, что ненормативный правовой акт на момент рассмотрения дела утратил силу, посредством его отмены (либо истечения срока действия), следовательно, его повторное признание недействительным и подлежащим отмене не приведет к восстановлению нарушенного права.

Недействующий ненормативный правовой акт не влечет неблагоприятных правовых последствий, обусловленных нарушением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Докладчик – судья Долгашева В.А.

4. В практике рассмотрения споров, связанных с законностью решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), возникли вопросы о том, следует ли выяснять недобросовестное поведение победителя и что в связи с этим понимать под недобросовестным поведением, или достаточно лишь ограничиться только формальной констатацией имевшего место невыполнения участником размещения заказа требований закона, или же следует устанавливать причины, в силу которых требования, предъявляемые законом,  не были выполнены. 

В реестр недобросовестных поставщиков в силу части 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) включаются, в том числе, сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта.  

Под уклонением от заключения контракта согласно Закону о размещении заказов следует понимать непредставление подписанного контракта, непредставление обеспечения, не уплата цены права на заключение контракта (часть 12 статьи 25, часть 5 статьи 27, часть 1 статьи 29, часть 12 статьи 35, часть 6 статьи 36, часть 13 статьи 37, часть 1 статьи 38, часть 11 статьи 41.9, часть 15 статьи 41.11, часть 11 статьи 41.12, часть 6 статьи 46, часть 6 статьи 47, часть 7 статьи 31.4, часть 3 статьи 31.5).

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов победитель или иной участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в частности в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 того же Закона,  не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт согласно части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов  может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя (копий учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия руководителя).

Возникает вопрос, следует ли при рассмотрении вопроса о включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков в связи с незаключением контракта устанавливать причины, по которым необходимые для заключения контракты документы не были представлены.

Согласно первому подходу при рассмотрении вопроса о принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков подлежат выяснению причины, в силу которых контракт не был заключен и соответствующие документы не были представлены.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, при доказанности отсутствия вины поставщика в незаключении контракта и непредставлении документов (в частности, при отсутствии технических возможностей для представления документов), оснований для включения такого поставщика в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

Согласно второму не представление необходимых документов по независящим от поставщика причинам не исключает возможности включения такого поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 Закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов. Участник конкурса должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним. Поэтому   неумышленное уклонение от заключения государственного контракта ввиду отсутствия технической возможности одновременного направления заказчику всего комплекта запрашиваемой документации, не исключает возможности включения такого поставщика в реестр.

Уклонение от заключения контракта в таком случае явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта.  Включение поставщика в реестр недобросовестных поставщиков в таком случае соответствует закону. Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу поставщика, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению им своей хозяйственной деятельности.

Докладчик – судья Воронина Е.Ю.

5. В соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции)  при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах.

При применении указанной нормы в рамках споров об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольного органа, которыми установлены нарушения в действиях РЖД при проведении торгов на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги, возник вопрос о том, является ли включение в проект договора (являющийся приложением к аукционной документации) условий о том, что лица, впервые использующие участок, освобождаются от оплаты аренды в течение 2 месяцев, а претенденты, которые ранее использовали участок, должны оплатить фактическое использование земельного участка в размере стоимости такого пользования по итогам проведения торгов, установлением преимущественных условий для лиц, впервые заключающим договор на пользование земельным участком, в сравнении с претендентами, использовавшими ранее земельные участки.

Первый поход заключается в том, что подобные условия аукционной документации не подпадают под действие ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, поскольку не создают каких-либо преимущественных условий для участников торгов.

Исходя из буквального и смыслового толкования указанной нормы запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Перечень нарушений, перечисленный в указанной норме, не является исчерпывающим и для квалификации действий по организации и проведению торгов (аукционов) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений закона с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

Таким образом, необходимо наличие доказательств того, что созданы предпосылки для создания преимущественных условий участия в торгах для отдельных участников размещения заказа, наличие в действиях заказчика противоречий требованиям ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции и целям регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, указанным в статье 1 указанного закона.

Условие для лиц, использовавших ранее полосу отвода железной дороги, (в случае победы на аукционе) по оплате фактического использования земельного участка полосы отвода железной дороги (за период с момента заключения договора ОАО «РЖД» с Российской Федерацией) исходя из размера арендной платы, определенной по результатам аукциона не может расцениваться как условие, ущемляющее права прежних пользователей полосы отвода железной дороги, а направлено на недопущение неосновательного обогащения.

В соответствии со ст. 4 ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта», Правительство РФ Постановлением от 26 апреля 2006 г. N 264 утвердило Правила пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными открытому акционерному обществу "Российские железные дороги". Данными Правилами определено, что пользование земельным участком полосы отвода осуществляется на основании договора аренды, заключаемого между ОАО «РЖД» и Российской Федерацией, а также ОАО «РЖД» предоставлено право передавать отдельные участки полосы отвода в субаренду. Таким образом, вышеназванным Постановлением Правительства установлен возмездный характер использования полосы отвода по договорам субаренды. Статья 606 ГК РФ определяет договоры аренды (субаренды) как предоставление имущества за плату. Размер арендной платы в городах с численностью населения более 250 тыс. человек должен определяться исключительно на торгах.

Договоры срочного пользования земельными участками, расположенными в полосе отвода железной дороги, заключались ранее на основании Положения о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог, утвержденного Приказом МПС РФ от 15 мая 1999 г. N 26ц. Данное Положение не предполагало заключения договоров аренды, так как железные дороги обладали земельными участками полосы отвода на праве постоянного бессрочного пользования, а право предоставлять данные участки в аренду сторонним землепользователям предоставлено не было. Таким образом, договоры срочного пользования земельными участками полосы отвода железной дороги не являются договорами аренды, а признаются договорами безвозмездного пользования.

Размер денежных средств, которые вносились по договорам срочного пользования был установлен в целях компенсации затрат железной дороги по содержанию полосы отвода на основании пункта 15 Положения о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта (затраты на содержание защитных лесонасаждений, охрана и освещение земель, осуществление работ по снеговодопескоборьбе, по уничтожению растительности, уплата земельного налога).

В соответствии с действующим законодательством отсутствие заключенного договора аренды не освобождает от обязанности оплачивать фактическое использование земельного участка (ст. ст. 1102, 1105, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Учитывая, что стоимость такого пользования в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 264 должна определяться по итогам проведения торгов, в аукционную документацию было внесено условие о внесении платы за фактическое пользование в случае победы на аукционе прежнего землепользователя. В соответствии со статьей 425 ГК РФ, стороны вправе распространить действие договора на ранее сложившиеся отношения сторон.

Таким образом, ОАО «РЖД» при проведении аукционов на право заключения договоров субаренды земельных участков выставляло условие о необходимости оплатить фактическое использование земельных участков лицам, которые их использовали, что соответствует действующему законодательству.

Так как лица, вновь участвующие в аукционах, ранее земли полосы отвода железной дороги не использовали, следовательно, отсутствуют какие-либо установленные законом основания для взыскания с этих лиц платежей, связанных с фактическим пользованием земельными участками.

Действия ОАО «РЖД» направлены на уравновешивание возможностей лиц уже использующих полосу отвода железной дороги с лицами желающими начать пользоваться такими земельными участками. Лица, фактически использующие земельные участки без правовых оснований, изначально имеют преимущества в силу уже налаженной деятельности. У таких землепользователей в случае победы отсутствует необходимость: в решении имущественно - правовых отношений с собственниками сооружений, отсутствует необходимость их демонтажа или приобретения в собственность; в согласовании размещения и архитектурного облика объектов с уполномоченными государственными и муниципальными органами; в затратах на подключение объектов к инженерной инфраструктуре.

Второй подход заключается в том, что подобные условия аукционной документации являются, по сути, установлением неравных условий двум группам участников, что является нарушением ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевший). Обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Между тем, пользование земельными участками прежними владельцами осуществлялось на основании договоров срочного пользования.

Ставки арендной платы за земельные участки, являющиеся федеральной собственностью и предоставленные ОАО «РЖД», утверждены Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 04.12.06 №396, и только эти ставки должны применяться для оплаты фактического пользования при отсутствии заключенного договора аренды.

Ставка арендной платы, определенная по результатам аукциона, не может применяться к отношениям, возникшим ранее, и включение такого условия в проект договора фактически экономически ограничивает число участников за счет прежних пользователей земельных участков.

Докладчик – судья Борзыкин М.В.

6. В соответствии с ч. 8 ст. 47 Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Закон о размещении заказов) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок или в котировочной заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта.

Согласно ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

На практике возник вопрос о том, является ли нарушением указанного порядка условие проекта государственного контракта (являющегося приложением к запросу котировок) о том, что в случае освобождения поставщика от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством, цена государственного контракта снижается на сумму НДС без изменения предусмотренного контрактом количества поставляемой продукции.

Согласно первому подходу данное условие не противоречит действующему законодательству.

Согласно п.п. 2 и 3 ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением этого налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, а также налога, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 гл. 21 «Налог на добавленную стоимость» Кодекса. 

В силу приведенной нормы организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, реализуют товары (работы, услуги) без учета налога на добавленную стоимость. 

Следовательно, при заключении контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд с налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения и, соответственно, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, цену контракта следует рассчитывать без налога на добавленную стоимость. 

Подобный вывод содержится и в письме Минфина России от 2 февраля 2011 г. № 03-07-07/02. 

Поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, заказчиком предусмотрено в государственном контракте условие, что в случае освобождения поставщика от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством цена государственного контракта снижается на сумму НДС без изменения предусмотренного контрактом количества поставляемой продукции (пункт 1.3 проекта государственного контракта).

В письме Минэкономразвития России от 27.04.2009 г. № Д05-2084 разъяснено, что предусмотренная ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов норма о возможности снижения цены государственного контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного контракта распространяется на все государственные контракты, заключенные в соответствии с положениями закона. 

Из изложенного следует, что сторонам государственного контракта по взаимному соглашению предоставлено право уменьшить его цену, при этом перечень оснований уменьшения цены не ограничен.

Второй подход заключается в том, что такое условие противоречит законодательству.

Установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Закон о размещении заказов не предусматривает изменения цены контракта, налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, обязан заплатить всю сумму, указанную в контракте с учетом НДС.

При этом, в соответствии с частью 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Следовательно, действия заказчика по снижению цены государственного контракта на сумму НДС до заключения самого контракта, являются нарушением Закона о размещении заказов.

Аналогичный подход содержится в письме Федеральной антимонопольной службы от 06.10.11 №АЦ/39173 и письме Управления федеральной налоговой службы России по городу Москве от 21.03.11 №16-15/026297@.

Докладчик – судья Туболец И.В.

7. Согласно ст. 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе дела об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда. В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к компетенции арбитражного суда отнесены дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по ряду статей КоАП РФ.

Между тем возникает вопрос – подлежит ли рассмотрению арбитражным судом дело о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя, если в ходе рассмотрения дела будет установлено, что индивидуальный предприниматель в момент совершения административного правонарушения имел статус индивидуального предпринимателя, но к моменту привлечения его к административной ответственности такой статус утратил. В отношении данного вопроса можно сформировать две позиции.

(вопрос предложен Арбитражным судом Московской области)

Согласно первой позиции индивидуальный предприниматель подлежит административной ответственности не зависимо от того утратил он статус индивидуального предпринимателя на момент его привлечения к ответственности или нет, если в момент совершения административного правонарушения он таким статусом обладал. 

Данная позиция прежде всего соответствует базовому принципу административного права  - принципу неотвратимости административной ответственности. Кроме того, данная позиция косвенно подтверждается следующим. Согласно п. «д» ч. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 дела, указанные в абзаце третьем части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не подсудны судьям судов общей юрисдикции и в том случае, когда по ним в соответствии со статьёй 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях проводилось административное расследование, а также когда индивидуальный предприниматель, совершивший административное правонарушение из числа названных в абзаце третьем части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, утратил статус индивидуального предпринимателя. 

Согласно второй позиции индивидуальный предприниматель, утративший статус индивидуального предпринимателя к моменту привлечения к административной ответственности, но обладавший таким статусом в момент совершения административного правонарушения, не может быть привлечен к административной ответственности.  

Данная позиция подтверждается следующим. Исходя из содержания положений ч. 2 ст. 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что арбитражный суд на основании заявления административного органа может привлечь к административной ответственности только то лицо, в отношении которого был составлен протокол об административном правонарушении (вынесено постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении). 

Положений, позволяющих привлекать к административной ответственности на основании заявления административного органа физическое лицо за действия, совершенные им в качестве индивидуального предпринимателя, действующее законодательство не содержит. 

Кроме того, п. «д» ч. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5, разъясняет лишь порядок подведомственности дел об административных правонарушениях, указанных в части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, однако положения указанного пункта постановления не позволяют прийти к выводу о необходимости привлечения к административной ответственности лица, утратившего статус индивидуального предпринимателя, в случае если на момент проведения административного расследования и составления протокола об административном правонарушении указанное лицо являлось индивидуальным предпринимателем. В связи с чем, в указанном случае отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку на момент рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности отсутствует субъект правонарушения, являющийся необходимым элементом состава правонарушения. При отсутствии состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Докладчик – судья Воронина Е.Ю.

8. Нарушает ли основополагающие принципы российского права и публичного порядка рассмотрение третейским судом заявления юридического лица, который является учредителем ассоциации, при которой создан постоянно действующий третейский суд?

Первый подход заключается в том, что рассмотрение третейским судом заявления юридического лица, который является учредителем ассоциации, при которой создан постоянно действующий третейский суд, является нарушением основополагающих принципов российского права и публичного порядка, в связи с чем не может быть выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда, вынесенного по такому делу.

В соответствии со ст. 1193 ГК РФ под публичным порядком понимаются основы правопорядка Российской Федерации, которые прежде всего включают в себя основополагающие принципы российского права, такие как принцип независимости и беспристрастности суда, принцип законности решения.

В соответствии со ст. 1 ГК РФ одним из принципов российского права является восстановление нарушенных прав и их судебная защита.

Согласно ч. 1 ст. 11 ГК РФ защита нарушенных или оспоренных прав осуществляется в соответствии с подведомственностью, в том числе, третейским судом.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее - закон о третейских судах) третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон.

То обстоятельство, что лицо, обратившееся за защитой в третейский суд, является учредителем ассоциации, при которой создан этот постоянно действующий третейский суд, говорит о возможности этой стороны третейского разбирательства влиять на деятельность суда, а, следовательно, и на результат рассмотрения его заявления.

Второй подход заключается в том, что рассмотрение третейским судом заявления юридического лица, который является учредителем ассоциации, при которой создан постоянно действующий третейский суд, не является нарушением действующего законодательства.

Порядок образования и деятельности третейских судов определен в статье 3 закона о третейских судах. Согласно пункту 2 этой статьи, постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, организаторами торговли, осуществляющими свою деятельность в соответствии с Федеральным законом «Об организованных торгах», общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями - юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях - юридических лицах.

В третейский суд по соглашению сторон третейского разбирательства может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 статьи 1 закона о третейских судах).

Закон о третейских судах не содержит положений, запрещающих рассмотрение постоянно действующими третейскими судами, образованными объединениями (ассоциациями, союзами) юридических лиц, дел, возникших между членами таких объединений и иными лицами.

В противном случае ограничивается компетенция постоянно действующего третейского суда при ассоциации в рассмотрении споров между заключившими третейское соглашение членами ассоциации и иными лицами.

Учрежденный ассоциацией постоянно действующий третейский суд является самостоятельным и независимым от органов управления, работников ассоциации, организаций-членов ассоциации и иных лиц постоянно действующим третейским судом.

Постоянно действующий третейский суд при ассоциации финансируется за счет средств ассоциации и сборов, уплачиваемых сторонами третейского разбирательства.

Статус члена ассоциации предполагает право принимать участие в работе ассоциации, пользоваться правами и нести обязанности в соответствии с уставом ассоциации и не освобождает данное лицо от уплаты расходов на третейское разбирательство и не означает возможность оказывать влияние на деятельность третейских судей, входящих в состав Постоянно действующего третейского суда при ассоциации.

Докладчик – судья Завирюха Л.В.

9. Препятствует ли рассмотрению дела в третейском суде то обстоятельство, что исковое заявление в третейский суд подписано лицом, который на момент обращения с заявлением является судьей данного третейского суда.

Первый подход заключается в том, что данное обстоятельство не позволяет обеспечить гарантии соблюдения принципа беспристрастности суда, поскольку лицо, подписавшее исковое заявление, является судьей того же третейского суда, один из членов которого будет рассматривать данное заявление, что ставит под сомнение законность принятого по такому заявлению решения третейского суда.

Второй подход заключается в том, что данное обстоятельство не свидетельствует о зависимости результатам рассмотрения спора от представления этим лицом интересов истца в третейском суде.

Кроме того, данное лицо не включено в состав суда, сформированный для рассмотрения данного заявления.

Судьи третейского суда при рассмотрении конкретных дел не связаны финансовыми или иными отношениями, в том числе, с иными судьями этого третейского суда.

Докладчик – судья Завирюха Л.В.

10. Вопросы, возникающие при разрешении споров о проверке законности решений Наблюдательного совета Некоммерческого партнерства «Совет рынка и организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью» (далее по тексту - НП «Совет рынка»).

Согласно статье  3 Федерального закона от 26 марта 2003 года  № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее по тексту – Закон об электроэнергетике) сферой обращения электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей является оптовый рынок электрической энергии и мощности, который состоит из лиц, получивших статус субъекта оптового рынка в установленном законом порядке. 

В соответствии с абзацем 8 статьи 3 Закон об электроэнергетике, субъектами оптового рынка являются юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации Правилами оптового рынка.

Абзацем 3 пункта 1 статьи 32 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставки мощности, обязаны поставлять мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном Правилами оптового рынка, а покупатели электрической энергии - субъекты оптового рынка обязаны приобретать мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном Правилами оптового рынка. При этом заключение договоров купли-продажи, договоров поставки мощности, совершение взаимосвязанных с ними сделок для указанных субъектов оптового рынка являются обязательными.

Пунктом 5 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2010 № 1172, (далее - Правила оптового рынка) предусмотрено, что поставщики электрической энергии и (или) мощности и покупатели электрической энергии и мощности участвуют в отношениях купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке после получения в установленном порядке статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке. При этом поставщики и покупатели заключают обязательные для участников оптового рынка договоры и совершают иные действия для осуществления поставки (покупки) электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке в соответствии с настоящими Правилами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В силу пункта 1 статьи 31  Закона об электроэнергетике в состав субъектов оптового рынка входят участники обращения электрической энергии и (или) мощности - поставщики электрической энергии (генерирующие компании) и покупатели электрической энергии (энергосбытовые организации, крупные потребители электрической энергии, гарантирующие поставщики), получившие статус субъектов оптового рынка в порядке, определенном данным Федеральным законом, совет рынка, коммерческий оператор и иные организации, обеспечивающие функционирование коммерческой и технологической инфраструктуры оптового рынка.

Согласно пункту 2 названной статьи организация оптового рынка основана на саморегулировании деятельности его участников, в том числе посредством участия совета рынка в разработке правил оптового рынка.

В соответствии со статьей 33 Закона об электроэнергетике функционирование коммерческой инфраструктуры оптового рынка обеспечивают следующие организации: саморегулируемая организация - совет рынка; коммерческий оператор оптового рынка; иные организации, на которые советом рынка возложены функции обеспечения коммерческой инфраструктуры. Советом рынка является некоммерческая организация, которая образована в форме некоммерческого партнерства и объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической энергии.

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что совет рынка осуществляет функции по определению порядка ведения и ведению реестра субъектов оптового рынка, принятию решения о присвоении или лишении статуса субъекта оптового рынка; по разработке формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, регламентов оптового рынка, а также организации системы досудебного урегулирования споров между субъектами оптового рынка и субъектами электроэнергетики в случаях, предусмотренных договором о присоединении к торговой системе оптового рынка; по осуществлению контроля за соблюдением правил и регламентов оптового рынка субъектами оптового рынка.

Основной целью деятельности НП «Совет рынка» является обеспечение функционирования коммерческой инфраструктуры оптового рынка электроэнергии и мощности (ОРЭМ). В соответствии с положениями  указанной статьи членами Партнерства обязаны стать все субъекты оптового рынка.  

Устав НП «Совет рынка» предусматривает осуществление деятельности через органы управления и надзора. Самым широким кругом полномочий наделен Наблюдательный совет НП «Совет рынка» – постоянно действующий коллегиальный орган управления. Исходя из положений пункта  4 статьи  33 Закон об электроэнергетике  и статьи  8.3 Устава Некоммерческого партнерства (подраздел 2 – порядок формирования Наблюдательного совета партнерства)  Наблюдательный совет состоит из 22 Членов, из которых 8 – представители, уполномоченные Правительством РФ и назначаемые из числа членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ, представителей федеральных органов исполнительной власти и экспертов в области электроэнергетики. 

Уставом НП «Совет рынка» к исключительной компетенции Наблюдательного совета отнесено помимо прочего определение ответственности Члена Партнерства за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей. 

Некоммерческое партнерство является публичной организацией в силу наделения законом ряда публичных полномочий; особенности целей создания и функционирования; а также, в силу особенностей порядка формирования органа управления – обязательного членства представителей органов государственной власти; участие органа исполнительной власти в деятельности органов управления Некоммерческого партнерства (право вето и т.д.). 

Исходя из вышеперечисленных особенностей, решения Наблюдательного совета принятые в рамках осуществления публичных полномочий являются ненормативными правовыми актами и подлежат проверке в порядке главы 24 АПК РФ, о чем свидетельствует  судебная практика  Московского округа  № А-40-41138/11-87-291, №А40-68342/11-87-527, №А40-41140/11-45-366, №А40-41137/11-122-196, №А40-68342/11-87-527. 

В то же время,   решение Наблюдательного совета вынесенное по результатам рассмотрения гражданско – правового спора между субъектами оптового рынка о применении штрафных санкций за неисполнение договора о присоединении, и о списании установленного штрафа тем ненормативным актом, не является ненормативным правовым актом, законность которого может быть проверена по правилам главы 24 АПК РФ (постановление ФАС МО  № А40-62655/11-134-144).

НП «Совет рынка» является некоммерческой организацией, которая объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической и тепловой энергии (статья  33 Закона об электроэнергетике.

Указанной статьей Закона об электроэнергетике НП «Совет рынка» наделено некоторыми публичными полномочиями, среди которых можно выделить ведение реестра субъектов оптового рынка, принятие решения о присвоении или лишении статуса субъекта оптового рынка, разработка формы договора о присоединении и т.д.

Между тем, полномочия НП «Совет рынка» по установлению наличия оснований для расчета (применения) штрафа за неисполнение обязательств по договорам о предоставлении мощности следуют не из Закона об электроэнергетике, а из условий договоров о предоставлении мощности.

Таким образом, решение Наблюдательного совета НП «Совет рынка» о применении мер гражданско-правовой ответственности  принято в рамках договорных отношений.  

Несмотря на ряд публичных полномочий, которыми наделено партнерство, решение Наблюдательного совета о применении мер гражданско-правовой ответственности не является осуществлением таких публичных полномочий, а вытекает из договорных отношений, сложившихся между сторонами, заключившими договор о присоединении. 

Решение Наблюдательного совета партнерства не может быть проверено в порядке, установленном главой 24 АПК РФ, так как в договоре о предоставлении мощности сторонами установлено, что фиксация наличия оснований для расчета и списания штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о предоставлении мощности и осуществление фактических действий по списанию штрафа осуществляется только на основании решения Наблюдательного совета. На основании принятого Наблюдательным советом решения, уполномоченная организация осуществляет безакцептное списывание денежных средств.

Поскольку  полномочие Наблюдательного совета  по применению санкций за неисполнение обязательств вытекает не из закона, а из гражданско-правового договора,    такое решение   не является ненормативным правовым актом и не подлежит проверке в соответствии с правилами главы 24 АПК РФ. 

Соответственно,  возникает  ряд  вопросов: 

  • является ли решение   НП «Совет рынка», вынесенное по результатам рассмотрения гражданско – правового спора между субъектами оптового рынка о применении штрафных санкций за неисполнение договора о присоединении, и о списании установленного штрафа тем ненормативным актом, законность которого может быть проверена в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации?
  • вправе ли суд при заявлении требований  в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании недействительным  указанного решения   НП «Совет рынка»  рассмотреть  спор по правилам искового производства? 
  • подлежит ли проверке законность  указанного решения НП «Совет рынка» в судебном порядке, если подлежит, то каковы пределы полномочий арбитражного суда?
  • вправе ли арбитражный суд при проверке законности  решения НП «Совет  рынка», принятое по результатам рассмотрения спора о ненадлежащем    исполнении обязательств ревизовать  указанное решение рассмотрев его по правилам искового производства, либо должен ограничиться проверкой соблюдения НП «Совет  рынка» процедурных моментов при принятии указанного решения? 

Докладчик – судья Латыпова Р.Р.