Приложение к вопросам к заседанию

Главная Меню Приложение к вопросам к заседанию

Приложение к вопросам к заседанию научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде

Московского округа

1. К вопросу: проверка законности решений и предписаний антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 30.06.2008 № 30) и Конституционного суда Российской Федерации (постановление от 24.06.2009 № 11-П) о применении положений Закона о защите конкуренции.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 октября 2009 г. по делу N А82-3563/2009-28

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 15.10.2009.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Шутиковой Т.В.,

судей Евтеевой М.Ю., Масловой О.П.

при участии представителя

от заявителя: Полкуевой О.П. (доверенность от 01.10.2009)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.07.2009,

принятое судьей Глызиной А.В.,

по делу N А82-3563/2009-28

по заявлению закрытого акционерного общества "Тория"

о признании недействительными пунктов 2 решения и предписания от 17.02.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

установил:

закрытое акционерное общество "Тория" (далее - ЗАО "Тория", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными пунктов 2 решения и предписания от 17.02.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области далее - Управление, антимонопольный орган), вынесенных по делу N 03-03/44-08 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 08.07.2009 заявленное требование удовлетворено.

В апелляционном суде дело не рассматривалось.

Управление не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, указав на нарушение норм материального и процессуального права.

Ссылаясь на подпункт "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", постановление от 24.06.2009 N 11-П Конституционного суда Российской Федерации, пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", заявитель жалобы считает, что применение к нарушителю антимонопольного законодательства меры ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, является исключительной компетенцией антимонопольного органа. По мнению Управления, ссылка суда на пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" является необоснованной ввиду возможности одновременного применения к Обществу ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, так и административной ответственности, предусмотренной статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании возразили против доводов антимонопольного органа, просили оставить жалобу без удовлетворения.

Управление заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы индивидуального предпринимателя Шутова А.В. Управление в отношении ЗАО "Тория" возбудило дело N 03-03/44-08 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе проведенной проверки Управление установило, что Общество, являющееся хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в пределах принадлежащих ему электрических сетей, допустило нарушение абзаца 6 части 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся во взимании денежных средств за услуги по передаче электрической энергии без установленного уполномоченным государственным органом тарифа.

По результатам рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа приняла решение от 17.02.2009, в котором признала Общество нарушившим указанные нормы, в связи с чем применила к Обществу меру ответственности в виде обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Предписанием от 17.02.2009 Управление обязало Общество в срок до 03.04.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 1 202 869 рублей 45 копеек (пункт 2).

ЗАО "Тория" не согласилось с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием в части обязанности перечислить указанную сумму в бюджет и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пунктом 5 статьи 5, пунктом 1 статьи 10, подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Арбитражный суд Ярославской области удовлетворил заявленное требование. Суд исходил из того, что мера ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, может быть применена в случае невозможности привлечения лица к административной ответственности в виду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ; Управление не представило доказательств отсутствия возможности применения в отношении Общества мер административной ответственности.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в частности, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно пункту 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций. Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено право антимонопольного органа выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Этой норме корреспондируют положения части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции, в силу которых лицо, которому выдано такое предписание, обязано в указанный в этом предписании срок перечислить соответствующий доход в федеральный бюджет. В случае неисполнения в срок такого предписания сумма дохода взыскивается антимонопольным органом в судебном порядке (подпункт "е" пункта 6 части 1 статьи 23, часть 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестную конкуренцию. Необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемом случае суд установил и материалами дела подтверждается, что Управление не представило доказательств, свидетельствующих о том, что при решении вопроса о привлечении Общества к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства у Управления отсутствовала возможность для применения мер административной ответственности, установленной в статье 14.31 КоАП РФ.

С учетом изложенного Арбитражный суд Ярославской области правомерно удовлетворил заявленное Обществом требование.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку заявитель на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.07.2009 по делу N А82-3563/2009-28 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 октября 2009 г. N 17АП-9710/2009-АК

Дело N А50-16270/2009

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.

судей: Риб Л.Х., Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя ООО "Гарант-М": Латыпов Д.Н., паспорт, доверенность от 09.09.2009 г.;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Манохин Д.Н., удостоверение N 0152, приказ от 08.06.2009 г.; Ульяновский А.А., удостоверение N 4831, доверенность от 24.06.2009 г.; Удальев А.В., паспорт, доверенность от 16.09.2009 г.;

от третьих лиц:

1) МУП КХ "Гарант": Шубенко В.Е., паспорт, доверенность от 24.08.2009 г.;

2) Администрации Александровского городского поселения: Заривчацкий А.М., паспорт, доверенность от 24.08.2009 г.;

3) Региональной энергетической комиссии Пермского края: Ватагина О.А., паспорт, доверенность от 28.02.2009 г.;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 27.08.2009 года

по делу N А50-16270/2009

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению ООО "Гарант-М"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: МУП КХ "Гарант", Администрация Александровского городского поселения, Региональная энергетическая комиссия Пермского края

о признании недействительным решения и предписания о нарушении антимонопольного законодательства,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гарант-М" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения от 30.03.2009, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) в части признания в действиях заявителя нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выдачи предписания обществу о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, а также предписание от 30.03.2009 в части возложения на общество обязанности в срок до 01.10.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 65 633 000 руб.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 10.07.2009 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУП КХ "Гарант", Администрация Александровского городского поселения, Региональная энергетическая комиссия Пермского края.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.08.2009 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований, антимонопольный орган указывает, что произвольно установив цену на тепловую энергию и применив ее при расчетах с потребителями, ООО "Гарант-М", тем самым, нарушило установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, что запрещено пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. По мнению антимонопольного органа, решение суда не соответствует основополагающим принципам законодательства в области тарифного регулирования, которые исключают возможность осуществления регулируемого вида деятельности с применением тарифа, установленного для другой организации. При этом антимонопольный орган ссылается на разъяснения, содержащиеся в абзаце четвертом пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которым в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Кроме того, заявитель жалобы указывает, на наличие у антимонопольного органа полномочий на выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель ООО "Гарант-М" в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, указывая при этом, на то, что действия общества по поставке тепла в отсутствие утвержденного тарифа не повлекли ограничение (устранение, недопущение) конкуренции либо ущемление интересов других лиц, а также ссылаясь на недоказанность получения обществом дохода от осуществления деятельности по передаче тепловой энергии с нарушением установленного порядка ценообразования в размере 65 633 000 рублей.

Представитель Администрации Александровского городского поселения в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, указывая при этом, что фактически единственным владельцем имущества, необходимого для осуществления теплоснабжения населения г. Александровск с октября 2008 года стало ООО "Гарант-М", которое в связи с началом отопительного сезона было вынуждено осуществлять теплоснабжение, применяя тариф, утвержденный ранее для МУП КХ "Гарант" на 2008 год, что свидетельствует об отсутствии вины общества в совершении указанного правонарушения.

Представитель МУП КХ "Гарант" в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на отсутствие вины в действиях общества.

Представитель Региональной энергетической комиссии Пермского края в судебном заседании позицию антимонопольного органа, изложенную в апелляционной жалобе, поддержал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю на основании заявления главы Александровского городского поселения (л.д. 51 т. 1) проведена проверка законности осуществления хозяйственной деятельности ООО "Гарант-М", а также обоснованности применения цен (тарифов) на услуги по передаче тепловой энергии.

В процессе проведения проверки антимонопольным органом было установлено, что между ООО "Гарант-М" (энергоснабжающая организация) и 108 организациями, обществами и индивидуальными предпринимателями заключены договора на пользование тепловой энергией в горячей воде (л.д. 52-58; 107-114 т. 1).

ООО "Гарант-М" владеет имуществом, необходимым для осуществления деятельности по поставке тепловой энергии, на основании договоров аренды объектов водопроводно-канализационного и теплоэнергетического хозяйства от 27.09.2008 г. (л.д. 68-73 т. 1), заключенного с МУП КХ "Гарант", а также договора аренды объектов водопроводно-канализационного и теплоэнергетического хозяйства от 23.10.2008 г., заключенного с ОАО "АМЗ" (л.д. 64-67 т. 1).

ООО "Гарант-М" осуществляло деятельность по поставке тепловой энергии без установленного тарифа, применяя для расчетов тариф, установленный для МУП КХ "Гарант" Постановлением РЭК Пермского края от 30.09.2008 г. N 135-т. (л.д. 88 т. 1).

30 марта 2009 года антимонопольным органом вынесено решение, которым в действиях ООО "Гарант-М" признано нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путем взимания с потребителей платы за услуги по передаче тепловой энергии в отсутствие установленного соответствующим уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче тепловой энергии для ООО "Гарант-М" (л.д. 8-9).

На основании указанного решения обществу выдано предписание от 30.03.2009 г., пунктом 2 которого обществу предписано до 01.10.2009 г. перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 65 633 000 руб. (л.д. 10).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган в своем решении не обосновал квалификацию действий ООО "Гарант-М" по передаче тепловой энергии без утвержденного для него тарифа, как нарушающие запрет, предусмотренный пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". Доказательства, свидетельствующие о том, что критикуемые действия общества повлекли ограничение конкуренции (устранение, недопущение) либо ущемление интересов других лиц в оспариваемом решении не отражены, суду не представлены.

Исследовав представленные доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, проанализировав нормы материального и процессуального права, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции") формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Рассматриваемая норма содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением сформулировано законодателем как материальный состав правонарушения, в его конструкцию включены вышеуказанные последствия (недопущение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением исключается возможность конкуренции; ограничение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции; устранение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции; самостоятельным итогом злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением может быть ущемление интересов других лиц).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Действительно, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2009 г. N 30).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что исходя из буквального толкования данной нормы, само по себе указание в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции соответствующих действий не означает наличие соответствующих последствий. Указанная правовая норма не ограничивает право хозяйствующего субъекта представлять доказательства, подтверждающие отсутствие указанных выше негативных последствий и не исключает возможности установления отсутствия данных последствий.

КонсультантПлюс: примечание.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон от 17.08.1995 "О естественных монополиях" имеет номер 147-ФЗ, а не 1347-ФЗ.

В ходе проведения проверки антимонопольный орган верно установил, что ООО "Гарант-М" в соответствии со статьями 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 1347-ФЗ "О естественных монополиях", статьями 5, 9 Закона о защите конкуренции является субъектом естественной монополии на розничном рынке передачи тепловой энергии и занимает доминирующее положение в сфере услуг по передаче тепловой энергии.

Антимонопольный орган, исследовав заключенные ООО "Гарант-М" договора на пользование тепловой энергией в горячей воде, установил, что общество осуществляло деятельность по поставке тепловой энергии с октября 2008 года без прохождения процедуры установления тарифа, применяя для расчетов тариф, установленный для предшествующего владельца тепловых сетей - МУП КХ "Гарант".

Вместе с тем в ходе проверки антимонопольный орган не установил, какое из последствий (недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц) имело место в результате нарушения обществом установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие (или угрозу наступления) в сложившихся правоотношениях по реализации обществом тепловой энергии любого из перечисленных последствий.

Напротив, как верно указал суд первой инстанции, в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что сразу после передачи ООО "Гарант-М" имущества, необходимого для осуществления деятельности по поставке тепловой энергии (Постановление Главы Александровского городского поселения N 268 от 27.09.2008, договор аренды с МУП КХ "Гарант" от 27.09.2008, с ОАО "АМЗ" от 23.10.2008, л.д. 64, 68, 79), общество обратилось в РЭК Пермского края с заявлением от 20.10.2009 (л.д. 59), в котором просило утвердить для работы ООО "Гарант-М" тарифы на тепловую энергию на 2008-2009 г., ранее утвержденные для МУП КХ "Гарант".

В период прохождения процедуры утверждения тарифа, общество при заключении договоров с потребителями применило тариф, утвержденный ранее для МУП КХ "Гарант" - с 01.10.2008 в размере 662,12 руб. за 1 Гкал, с 01.01.2009 в размере 759,15 руб. за 1 Гкал.

Постановлением РЭК Пермского края от 16.06.2009 N 24-т (л.д. 141 т. 1) с 03.07.2009 установлены и введены в действие тарифы на тепловую энергию для потребителей ООО "Гарант-М" (г. Александровска) в размере 713,42 руб. (без НДС), то есть по цене ниже, чем применяемый обществом в спорный период.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, сам по себе данный факт не свидетельствует о получении обществом необоснованной прибыли без установления со стороны общества злоупотреблений, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, а также без исследования причин, повлиявших на установление тарифа в меньшем размере.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, исходя из фактических обстоятельств дела, приходит к выводу о том, что общество, сославшись на надлежащее исполнение энергоснабжающей организацией принятых на себя договорных обязательств, исходя из существующей объективной необходимости подачи тепловой энергии потребителям в период отопительного сезона, в достаточной степени обосновало свои действия по подаче в период согласования тарифа тепловой энергии с применением тарифа, утвержденного для предшествующего владельца тепловых сетей - МУП КХ "Гарант".

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал решение от 30.03.2009, вынесенное УФАС по Пермскому краю в отношении ООО "Гарант-М" недействительным, как не соответствующим Федеральному закону "О защите конкуренции".

Оснований для переоценки установленных судом 1 инстанции обстоятельств, с учетом изложенного выше, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованным вывод суда первой инстанции о незаконности оспариваемого предписания в части обязания заявителя перечислить доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Действительно, в соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган имеет право выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Полномочия антимонопольного органа по взысканию в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрены подпунктом "е" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Частью 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном этим Законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенного в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П, по своему конституционно-правовому смыслу положения статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, нарушение обществом установленного нормативно-правовыми актами порядка ценообразования, выразившегося в осуществлении деятельности без установления тарифа на тепловую энергию, не влечет автоматически признание его нарушившим антимонопольное законодательство, для чего необходим факт негативного влияния действий доминирующего субъекта на конкуренцию.

Поскольку такие факты антимонопольным органом не установлены, применение к обществу меры ответственности в виде взыскания дохода на основании подпункта "е" пункта 6 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" исключено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что согласно пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30, взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные статьями 14.31-14.33 КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 КоАП РФ.

При этом под невозможностью определения штрафа подразумевается невозможность определения выручки для его исчисления.

Следовательно, антимонопольный орган вправе требовать от лица перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только в случае невозможности определения размера штрафа, предусмотренного статьями 14.31-14.33 КоАП РФ. При этом обязанность доказывания невозможности привлечения к административной ответственности вменяется антимонопольному органу.

В настоящем споре ни решение от 30.03.2009 г., ни иные материалы проверки не содержат выводов управления о невозможности применения к заявителю меры публичной ответственности в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, антимонопольный орган также и в силу вышеизложенного не доказал наличие оснований, при которых у него возникает право требовать от лица перечислить полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства доход в соответствии с нормами Закона N 135-ФЗ.

Правомерны также выводы суда 1 инстанции в части определения антимонопольным органом дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет за период, не полностью связанный с осуществлением деятельности по передаче тепловой энергии с нарушением установленного порядка ценообразования. Следовательно, Управление ФАС по Пермскому краю необоснованно предложило обществу перечислить в федерального бюджет доход в размере 65 633 000 руб.

Иные положенные в основу апелляционной жалобы антимонопольного органа доводы были предметом исследования суда 1 инстанции, им дана полная объективная оценка.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Семнадцатым арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии с п.п. 1.1 ст. 333.37 НК РФ Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от уплаты госпошлины по апелляционной жалобе освобождено.

Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 27 августа 2009 года по делу N А50-16270/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 февраля 2010 г. N Ф09-334/10-С1

Дело N А50-16270/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Ященок Т.П., Слюняевой Л.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление) на решение Арбитражного суда Пермского края от 27.08.2009 по делу N А50-16270/2009 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Ульяновский А.А. (доверенность от 11.01.2010 N 1);

общества с ограниченной ответственностью "Гарант-М" (далее - общество) - Латыпов Д.Н. (доверенность от 09.09.2009 б/н).

Представители иных лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенных надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

От Региональной энергетической комиссии Пермского края поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей. Ходатайство удовлетворено в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения управления от 30.03.2009 и предписания управления от 30.03.2009 по делу N 142-09-а в части возложения на него обязанности в срок до 01.10.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 65 633 000 руб. 00 коп.

Третьи лица: муниципальное унитарное предприятие коммунального хозяйства "Гарант" (далее - предприятие), администрация Александровского городского поселения, Региональная энергетическая комиссия Пермского края.

Решением суда от 27.08.2009 (судья Цыренова Е.Б.) заявленные требования удовлетворены. Решение управления от 30.03.2009 и предписание управления от 30.03.2009 по делу N 142-09-а признаны недействительными, как не соответствующие положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 (судьи Осипова С.П., Мещерякова Т.И., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты в части признания недействительными решения управления от 30.03.2009 и п. 1, 3, 4 предписания управления от 30.03.2009 по делу N 142-09-а отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, управлением на основании заявления главы Александровского городского поселения проведена проверка по вопросам соблюдения обществом при осуществлении предпринимательской деятельности требований действующего законодательства Российской Федерации, а также обоснованности применения цен (тарифов) на услуги по передаче тепловой энергии.

В ходе проведения проверки управлением установлено, что общество осуществляло деятельность по поставке тепловой энергии без установленного тарифа, применяя при этом для расчетов тариф, установленный постановлением Региональной энергетической комиссии Пермского края от 30.09.2008 N 135-т для предприятия.

По результатам проверки управлением вынесено решение от 30.03.2009, согласно которому в действиях общества признано наличие нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем взимания с потребителей платы за услуги по передаче тепловой энергии в отсутствие установленного соответствующим уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче тепловой энергии для общества.

На основании указанного решения от 30.03.2009 управлением обществу выдано предписание от 30.03.2009 по делу N 142-09-а, п. 2 которого обществу предписано в срок до 01.10.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 65 633 000 руб.

Считая решение управления от 30.03.2009 и предписание управления от 30.03.2009 по делу N 142-09-а в названной части незаконными, нарушающими его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, признавая недействительными решение управления от 30.03.2009 и предписание управления от 30.03.2009 по делу N 142-09-а, суды исходили из несоответствия оспариваемых ненормативных правовых актов управления требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

В силу п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

КонсультантПлюс: примечание.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон от 17.08.1995 имеет N 147-ФЗ, а не N 1347-ФЗ.

Судами с учетом правильного применения положений ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 1347-ФЗ "О естественных монополиях", ст. 5, 9 Закона о защите конкуренции правильно отмечено, что общество является субъектом естественной монополии на розничном рынке передачи тепловой энергии и занимает доминирующее положение в сфере услуг по передаче тепловой энергии.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что общество на основании заключенных с потребителями договоров на пользование тепловой энергией в горячей воде с октября 2008 г. осуществляло деятельность по поставке тепловой энергии.

Управлением в ходе проведения проверки установлено, что плата за услуги по передаче тепловой энергии взималась обществом с потребителей с применением тарифа, установленного для предшествующего владельца тепловых сетей - предприятия, но в отсутствие установленного соответствующим уполномоченным органом непосредственно для общества тарифа на услуги по передаче тепловой энергии.

Судами при рассмотрении спора по существу правомерно принято во внимание, что на основании постановления Главы Александровского городского поселения от 27.09.2008 N 268, заключенного с предприятием договора аренды от 27.09.2008, заключенного с открытым акционерным обществом "АМЗ" договора аренды от 23.10.2008 обществу передано имущество, необходимое для осуществления деятельности по поставке тепловой энергии.

Общество 20.10.2008 обратилось в Региональную энергетическую комиссию Пермского края с заявлением об утверждении обществу тарифов на тепловую энергию на 2008 - 2009 гг., ранее утвержденных для предприятия.

При этом судами отмечено, что лишь с 03.07.2009 постановлением Региональной энергетической комиссии Пермского края от 16.06.2009 N 24-т установлен тариф для потребителей общества в размере 713,42 руб.

В период прохождения процедуры утверждения тарифа (с 20.10.2008 по 03.07.2009) общество при заключении с потребителями договоров применило тариф, ранее утвержденный для предприятия, в частности, с 01.10.2008 - 662,12 руб. за 1 Гкал, с 01.01.2009 - 759,15 руб. за 1 Гкал.

Правильно применив указанные выше нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суды пришли к обоснованному выводу о том, что в данном конкретном случае при существовании объективной необходимости подачи тепловой энергии в период отопительного сезона общество вынуждено было в период согласования тарифа с уполномоченным органом применять для расчетов с потребителями тариф, утвержденный для предшествующего владельца тепловых сетей - предприятия.

При этом судами правильно указано, что управлением в ходе проведения проверки не установлено, какие именно последствия (недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц) наступили в результате действий общества. Доказательства, подтверждающие наступление (или угрозу наступления) в данном конкретном случае названных последствий, в материалах дела отсутствуют.

Судами также правомерно отмечено, что само по себе использование обществом тарифа, утвержденного для предшествующего владельца тепловых сетей, без установления со стороны общества злоупотреблений, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, а также исследования причин, повлиявших на установление тарифа в меньшем размере, в данном конкретном случае не свидетельствует о получении обществом необоснованной прибыли.

Кроме того, установленный для общества постановлением Региональной энергетической комиссии Пермского края от 16.06.2009 N 24-т тариф в размере 713,42 руб. меньше применяемого обществом с 01.01.2009 (759,15 руб.), но больше применяемого обществом с 01.10.2008 (662,12 руб.).

При таких обстоятельствах выводы судов о наличии в данном конкретном случае оснований для удовлетворения заявленных обществом требований и признания недействительным решения управления от 30.03.2009, как не соответствующего положениям Закона о защите конкуренции, являются правильными.

Суды с учетом правильного применения положений Закона о защите конкуренции, постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", а также установленных по делу фактических обстоятельств пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для признания недействительным предписания управления от 30.03.2009 по делу N 142-09-а в части, касающейся предписания обществу в срок до 01.10.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 65 633 000 руб.

При этом судами отмечено, что управлением при определении дохода общества взят за основу период, равный 2008 году, в то время как обществом деятельность по предоставлению услуг по передаче тепловой энергии в отсутствие установленного соответствующим уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче тепловой энергии осуществлялась лишь с октября 2008 г.

Кроме того, в данном конкретном случае с учетом изложенного выше имеются нарушения прав и охраняемых законом интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ссылка управления, изложенная в кассационной жалобе, на необоснованность выводов судов относительно п. 1, 3, 4 предписания от 30.03.2009 по делу N 142-09-а подлежит отклонению, поскольку фактически судебные акты содержат выводы, касающиеся признания недействительным п. 2 предписания от 30.03.2009 по делу N 142-09-а.

Указание в резолютивной части решения на признание недействительным предписания от 30.03.2009 по делу N 142-09-а (без указания конкретных пунктов) в данном конкретном случае не свидетельствует об отсутствии у общества обязанности осуществлять деятельность по передаче тепловой энергии с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации в сфере установления порядка ценообразования.

Иные доводы управления, изложенные в кассационной жалобе, направлены по существу на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 27.08.2009 по делу N А50-16270/2009 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 июля 2009 г. по делу N А26-7881/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7582/2009) общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 28.04.09 по делу А26-7881/2008 (судья Подкопаев А.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия

3-е лицо: открытое акционерное общество "Управление механизации N 1"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Труховая М.И. по доверенности от 30.06.09;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" (далее - ООО "Спецконструкция", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - управление, антимонопольный орган) от 28.10.08 по делу N 03-29/27 и вынесенного на его основании предписания от 28.10.08 N 03-29/27-32.

Определением от 26.01.09 суд первой инстанции привлек к участию в деле на стороне антимонопольного органа в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество "Управление механизации N 1" (далее - ОАО "УМ-1", третье лицо; том дела I, лист 78).

Решением от 28.04.09 суд признал недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) оспоренные ненормативные акты управления в части предложения ООО "Спецконструкция" перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 103 239 руб. 70 коп. В удовлетворении остальной части заявления суд отказал.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда от 28.04.09 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять в этой части новый судебный акт. По мнению подателя жалобы:

решениями Арбитражного суда Республики Карелия от 18.10.07 по делу N А26-3600/2007 и от 22.01.07 по делу N А26-9567/2005-17, вступившими в законную силу, признано право собственности иных организаций - закрытого акционерного общества "СЛ-Инвест" (далее - ЗАО "СЛ-Инвест") и общества с ограниченной ответственностью "РАСТ" (далее - ООО "РАСТ") на часть трансформаторных подстанций, находящихся на территории, занимаемой, в том числе заявителем, и обеспечивающих подачу электрической энергии в границах этой территории. Данное обстоятельство свидетельствует о наличии у ОАО "УМ-1" альтернативной возможности подачи и получения электрической энергии, а также исключает факт доминирования общества "Спецконструкция" на соответствующей территории;
в этой связи наличие Приказа Управления ФАС России по Республике Карелия от 20.02.06 N 7 о включении ООО "Спецконструкция" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, принятого до возникновения вышеприведенного, не может служить доказательством о наличии у заявителя доминирующего положения;
выводы суда о совершении обществом действий по навязыванию ОАО "УМ-1" условий договора от 14.12.07 N 16/Э в части финансирования третьим лицом реконструкции энергосистемы, принадлежащей заявителю, носят бездоказательный характер, поскольку представленное ОАО "УМ-1" письмо от 13.12.07 N 351 ООО "Спецконструкция" не получало, а содержание этого документа не соответствует фактическим обстоятельствам;
взыскание управлением с заявителя дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства на основании договора от 14.12.07 N 16/Э, неправомерно, поскольку такая мера публичной ответственности применима только в случае невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и, как следствие, привлечения к административной ответственности.

Таким образом, как полагает общество, оспоренные ненормативные акты в части, оставленной судом первой инстанции в силе, являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление и ООО "УМ-1" надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако, своих представителей в судебное заседание не направили, возражений до начала судебного разбирательства о рассмотрении жалобы в пределах приведенных в ней доводов не заявили. В этой связи апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие антимонопольного органа и третьего лица в соответствии со статьей 156, частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.09 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Законность и обоснованность решения в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, Управление ФАС России по Республике Карелия рассмотрело дело N 03-27/11 по признакам нарушения ОАО "УМ-1" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем взимания с закрытого акционерного общества "Карелстроймеханизация" стоимости обслуживания и потерь в электрических сетях ОАО "УМ-1".

По результатам рассмотрения названного дела управление приняло решение от 02.06.08, в частности, в пункте 2 которого указав на необходимость проведения антимонопольного расследования по признакам нарушения ООО "Спецконструкция" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в понуждении лиц, имеющих технологическое присоединение к его электрическим сетям, к заключению договора от 14.12.07 N 16/Э (том дела I, листы 87 - 91).

Приказом от 06.10.08 N 84 антимонопольный орган возбудил дело N 03-29 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного требования заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, что ущемляет интересы других лиц и может привести к ограничению конкуренции на соответствующих товарных рынках (том дела I, лист 15).

В ходе данного дела управление установило, что в 2007 году подача электроэнергии заявителем (абонент) третьему лицу (субабонент) осуществлялась на основании заключенного между ними договора от 01.01.06 N 17 об оказании услуг по передаче электроэнергии и техническому обслуживанию (том дела I, листы 34 - 36). Согласно пункту 1.1 договора его предметом являлись отпуск электроэнергии субабоненту и техническое обслуживание электрических сетей, распределительных устройств и трансформаторных подстанций (систем электроснабжения), посредством которых субабонент получает электрическую энергию. При этом подпунктом 2.2 договора определено, что для обеспечения бесперебойного питания электроэнергией субабонента абонент несет расходы по содержанию, текущему и капитальному ремонту системы электроснабжения, в том числе осуществляет техническое обслуживание систем электроснабжения.

Письмом от 08.11.07 общество "Спецконструкция" уведомило ОАО "УМ-1" о том, что с 01.01.08 будет прекращено энергоснабжение электрической энергией объектов ОАО "УМ-1", снабжение которых осуществляется посредством энергосистемы, принадлежащей обществу (том дела I, лист 18). В этой связи заявитель указал на необходимость третьему лицу обратиться к иным сетевым и энергоснабжающим организациям с целью произвести переподключение упомянутых объектов от энергосистемы общества "Спецконструкция" к электрическим сетям иной сетевой организации и заключить договор энергоснабжения электрической энергией с иной энергоснабжающей организацией.

14.12.07 общество (заказчик-исполнитель) и ОАО "УМ-1" (участник) заключили договор N 16/Э, одним из условий которого предусмотрено, что третье лицо должно финансировать реконструкцию энергосистемы, принадлежащей заявителю, размер финансирования составляет 290 290 руб. (том дела I, листы 42-43). Одновременно в соответствии с условиями этого договора обеспечение ОАО "УМ-1" энергоснабжением будет осуществляться по временной схеме до момента завершения работ по реконструкции энергосистемы на условиях заключенного договора об оказании услуг по передаче электроэнергии и техническому обслуживанию от 01.01.06.

Оценив вышеприведенные обстоятельства, управление приняло решение от 28.10.08, которым признало в действиях общества, выразившихся в необоснованном требовании от третьего лица заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, наличие нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а также указало на необходимость выдачи заявителю предписания о прекращении антимонопольного законодательства путем расторжения заключенного с третьим лицом договора от 14.12.07 N 16/Э (расторжение указанного договора не должно повлиять на бесперебойное энергоснабжение объектов ОАО "УМ-1") и о перечислении обществом в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 290 290 руб. (том дела I, листы 9 - 12).

Предписанием от 28.10.08 N 03-29/27-32 антимонопольный орган обязал заявителя (том дела I, листы 13 - 14):

прекратить указанное нарушение путем расторжения заключенного с ОАО "УМ-1" договора от 14.12.07 N 16/Э, обеспечив при этом бесперебойное энергоснабжение объектов ОАО "УМ-1" (пункт 1);
в срок до 24.11.08 перечислить в федеральный бюджет сумму дохода в размере 290 290 руб., полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2);
в срок до 08.12.08 представить в управление документы, подтверждающие надлежащее исполнение предписания (пункт 3).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ООО "Спецконструкция" обратилось в арбитражный суд.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции управление согласилось с незаконностью оспоренных решения и предписания в части предложения обществу перечислить в федеральный бюджет 103 239 руб. 70 коп. дохода, указав на то, что сумма дохода, полученная обществом в результате нарушения антимонопольного законодательства и подлежащая перечислению в федеральный бюджет, составила 187 050 руб. 30 коп. (том дела I, лист 103). В этой связи в соответствии с частью 4 статьи 170 АПК РФ суд признал недействительными, не соответствующими Закону N 135-ФЗ ненормативные акты антимонопольного органа в части предложения ООО "Спецконструкция" перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 103 239 руб. 70 коп. В то же время, отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что:

факт доминирующего положения общества на товарном рынке по передаче электрической энергии подтвержден материалами дела;
в силу пункта 4 статьи 28 Федерального закона от 26.03.03 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) затраты на обслуживание и содержание электрических сетей, текущий и капитальный ремонт систем электроснабжения должен нести заявитель.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что управление правильно квалифицировало действия общества, выразившиеся в необоснованном требовании от ОАО "УМ-1" заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, как нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Одновременно суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о наличии процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом при принятии оспоренных решения и предписания. Как указал суд, действующее законодательство не вменяет в обязанность антимонопольному органу применения меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только при невозможности определения штрафа по правилам, предусмотренным законодательством об административных правонарушениях, что исключает привлечение нарушителя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение сторон, считает жалобу общества подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (пункт 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях).

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что общество фактически оказывает ОАО "УМ-1" услуги по передаче электрической энергии в условиях естественной монополии.

Таким образом, применительно к части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ заявитель является лицом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии по отношению к третьему лицу.

В этой связи ссылка ООО "Спецконструкция" в апелляционной жалобе на судебные акты по делам N А26-3600/2007 и N А26-9567/2005-17, которыми признано право собственности иных организаций на часть трансформаторных подстанций, находящихся на территории, занимаемой, в том числе заявителем, и обеспечивающих подачу электрической энергии в границах этой территории, не имеет правового значения для определения факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке.

Более того, из материалов дела видно, что Приказом управления от 20.02.06 N 7 ООО "Спецконструкция" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (том дела I, листы 70 - 72). Указанный акт не оспорен заявителем и не признан в установленном действующим законодательством порядке недействительным.

С учетом приведенного подлежит отклонению как несостоятельное утверждение общества о том, что оно не занимало в спорный период доминирующего положения на исследованном товарном рынке.

Как следует из материалов дела, в оспоренном решении и в отзыве на апелляционную жалобу управление, квалифицируя действия заявителя как нарушение вышеприведенной нормы, указало на то, что общество необоснованно требовало от третьего лица заключить договор на финансирование реконструкции электрических сетей.

Суд первой инстанции согласился с данной позицией антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике при установлении тарифов для организаций, в пользу которых ограничиваются права пользования и (или) владения объектами электросетевого хозяйства, должны учитываться в полном объеме расходы, связанные с эксплуатацией таких объектов. Указанные организации несут бремя содержания таких объектов.

В силу статьи 210 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Пунктом 1.6.1 Приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 19.06.03 N 229 "Об утверждении Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации" (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.06.03 N 4799) установлено, что на каждом энергообъекте должны быть организованы техническое обслуживание, плановый ремонт и модернизация оборудования, здания, сооружений и коммуникаций энергоустановок.

За выполнение объемов ремонтных работ, обеспечивающих стабильность установленных показателей эксплуатации, полноту выполнения подготовительных работ, своевременное обеспечение запланированных объемов ремонтных работ запасными частями и материалами, а также за сроки и качество выполненных работ отвечает собственник.

Таким образом, исходя из анализа приведенных положений, обязанность по несению затрат на обслуживание и содержание электрических сетей, текущий и капитальный ремонт систем электроснабжения законодательно возложена на общество как собственника.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По смыслу приведенной нормы само по себе занятие доминирующего положения на соответствующем товарном рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Обязательным условием данного нарушения является наличие причинно-следственной связи между действиями лица, занимающего доминирующее положение, и недопущением, ограничением, устранением конкуренции, а также наступлением (возможности наступления) неблагоприятных последствий для интересов другого лица.

В пункте 4 Постановления от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, антимонопольный орган, квалифицируя действия лица как нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, обязан оценить соотношение этих действий с допустимыми пределами реализации гражданских прав, при установлении несоответствия таких действий требованиям законодательства подтвердить это надлежащими документами. При этом он должен доказать, что такое действие заявителя повлекло или могло повлечь последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Как усматривается из материалов дела, письмом от 08.11.07 N 192-Э общество только уведомило ОАО "УМ-1" о том, что с 01.01.08 будет прекращено снабжение электрической энергией объектов ОАО "УМ-1" посредством энергосистемы, принадлежащей обществу (том дела I, лист 18). В этой связи заявитель указал на необходимость третьему лицу обратиться к иным сетевым и энергоснабжающим организациям с целью произвести переподключение упомянутых объектов от энергосистемы общества "Спецконструкция" к электрическим сетям иной сетевой организации и заключить с такой организацией договор энергоснабжения электрической энергией. Указанное письмо не содержит никаких иных требований общества, в том числе о необходимости третьему лицу заключить с ним договор на финансирование реконструкции принадлежащих ему электрических сетей, а также угрозы о прекращении снабжения ООО "УМ-1" электрической энергией в случае отказа принятия предложенных заявителем условий.

Из содержания оспоренного решения следует, что вывод управления о необоснованном требовании обществом от ООО "УМ-1" заключить договор на финансирование реконструкции электрических сетей, сделан исключительно на пояснениях третьего лица, полученных в ходе рассмотрения дела о нарушении заявителем антимонопольного законодательства. Данное обстоятельство подтверждается, в том числе отзывом антимонопольного органа на апелляционную жалобу.

Представленное в материалы дела письмо ООО "УМ-1" от 13.12.07 N 351, которым третье лицо уведомляет о незаконности предложения общества о финансировании ремонта электрических сетей, оформленное проектом договора от 14.12.07 N 16/Э, также не подтверждает о наличии в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (том дела I, лист 17). Во-первых, факт направления проекта спорного договора сам по себе не является свидетельством злоупотребления обществом доминирующим положением. Во-вторых, доказательств того, что данный проект договора направлен указанному лицу именно заявителем, антимонопольный орган не представил. В материалах дела такие доказательства также отсутствуют. Кроме того, ни обществом "УМ-1", ни управлением не представлено документов, подтверждающих направление в адрес общества и факт получения последним указанного письма третьего лица, равно как и свидетельствующих о том, что, несмотря на получение этого письма, заявитель понуждал ООО "УМ-1" заключить спорный договор.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что управление не доказало совершение обществом тех действий (необоснованное требование от третьего лица заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей), которые вменены ему в вину, а следовательно, и состава совершения им антимонопольного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

При этом апелляционный суд отмечает, что в рамках настоящего дела не оценивается законность действий общества по направлению третьему лицу письма (уведомления) от 08.11.07 N 192-Э о прекращении с 01.01.08 энергоснабжения электрической энергией объектов ОАО "УМ-1", снабжение которых осуществляется посредством энергосистемы, принадлежащей обществу, а также о необходимости третьему лицу обратиться к иным сетевым и энергоснабжающим организациям с целью произвести переподключение упомянутых объектов от энергосистемы общества "Спецконструкция" к электрическим сетям иной сетевой организации и заключить договор энергоснабжения электрической энергией с иной энергоснабжающей организацией, поскольку данное обстоятельство не исследовалось и не оценивалось на соответствие законодательству антимонопольным органом и, как следствие, не было положено в основу оспоренных ненормативных актов.

Апелляционная инстанция также находит обоснованным утверждение общества о незаконности оспоренных ненормативных актов управления в части обязания заявителя перечислить доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства на основании договора от 14.12.07 N 16/Э.

Действительно, в соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган имеет право выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 3 статьи 51 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном этим Законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Между тем, в пункте 9 Постановления от 30.06.08 N 30 Пленум ВАС РФ разъяснил, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

Следовательно, антимонопольный орган вправе требовать от лица перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только в случае невозможности определения размера штрафа, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ. При этом обязанность доказывания невозможности привлечения к административной ответственности вменяется антимонопольному органу.

В настоящем споре ни решение от 28.10.08 по делу N 03-29/27, ни иные материалы проверки не содержат выводов управления о невозможности применения к заявителю меры публичной ответственности в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, антимонопольный орган не доказал наличие оснований, при которых у него возникает право требовать от лица перечислить полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства доход в соответствии с нормами Закона N 135-ФЗ. Указанное свидетельствует о несоблюдении управлением процедуры применения ответственности, что является достаточным основанием для признания оспоренных ненормативных актов в этой части недействительными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда в обжалуемой части подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении заявления ООО "Спецконструкция".

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 2 000 руб.

В то же время, решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того же факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 2000 руб. и апелляционной жалобе в размере 1000 руб. относятся на антимонопольный орган. Государственная пошлина, уплаченная заявителем по требованию о признании недействительным предписания от 28.10.08 N 03-29/27-32, подлежит возврату из федерального бюджета в установленном законодательством порядке.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 28.04.09 по делу А26-7881/2008 в обжалуемой части отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 28.10.08 по делу N 03-29/27 и вынесенное на его основании предписание от 28.10.08 N 03-29/27-32 недействительными в полном объеме.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" 3000 государственной пошлины, уплаченной по заявлению и апелляционной жалобе платежными поручениями от 10.12.08 N 570, от 27.05.09 N 400.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 10.12.08 N 570.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 ноября 2009 г. по делу N А26-7881/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Бурматовой Г.Е., Подвального И.О., при участии от общества с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" Кацнельсона Е.Л. (доверенность от 24.10.2009 б/н), рассмотрев 03.11.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Карелия на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2009 (судьи Савицкая И.Г., Зотеева Л.В., Семенова А.Б.) по делу N А26-7881/2008,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Спецконструкция" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - Управление) от 28.10.2008 по делу N 03-29/27 и вынесенного на его основании предписания от 28.10.2008 N 03-29/27-32.

Определением Арбитражного суда Республики Карелия от 26.01.2009 к участию в деле на стороне антимонопольного органа в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Управление механизации N 1" (далее - Третье лицо).

Суд первой инстанции решением от 28.04.2009 признал недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) оспоренные ненормативные акты Управления в части предложения Обществу перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 103 239 рублей 70 копеек. В удовлетворении остальной части заявленных требований судом отказано.

Суд апелляционной инстанции постановлением от 22.07.2009 отменил решение суда первой инстанции в обжалуемой части, признав недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 28.10.2008 по делу N 03-29/27 и вынесенное на его основании предписание от 28.10.2008 N 03-29/27-32 недействительными в полном объеме.

В кассационной жалобе Управление указывает на противоречие выводов, содержащихся в постановлении суда апелляционной инстанции, фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем постановление является необоснованным и подлежит отмене. По мнению подателя жалобы, в ходе административного расследования правильно установлено такое важное для разрешения дела обстоятельство, как навязывание контрагенту заключения невыгодного для него договора. Кроме того, антимонопольным органом обоснованно выдано Обществу предписание об обязанности перечислить в федеральный бюджет сумму незаконно полученного дохода, без привлечения последнего к административной ответственности.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, поскольку доводы, приведенные в жалобе, опровергаются материалами дела.

В судебном заседании представитель Общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, приведенным в отзыве.

Представители Управления и Третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как усматривается из материалов дела, Управлением рассмотрено дело N 03-27/11 по заявлению ЗАО "Карелстроймеханизация", по признакам нарушения ОАО "УМ-1" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. В ходе рассмотрения данного дела было принято решение о проведении антимонопольного расследования по признакам нарушения ООО "Спецконструкция" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в понуждении лиц, имеющих технологическое присоединение к его электрическим сетям, к заключению договора от 14.12.2007 N 16/Э.

06.10.2008 Приказом N 84 антимонопольный орган возбудил дело N 03-29 по признакам нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке путем необоснованного требования заключить договор на финансирование реконструкции электрических сетей, данное требование ущемляет интересы других лиц и может привести к ограничению конкуренции на соответствующих товарных рынках.

В процессе расследования дела Управление установило, что в 2007 году поставка энергии Обществом (абонентом) Третьему лицу (субабоненту) осуществлялась на основании заключенного между ними договора от 01.01.2006 N 17, предметом которого являлся отпуск электроэнергии субабоненту и техническое обслуживание электрических сетей, посредством которых субабонент получает электроэнергию, расходы, связанные с обеспечением бесперебойного питания и обслуживанием оборудования, в соответствии с условиями договора, возложены на абонента.

08.11.2007 Общество уведомило Третье лицо о прекращении энергоснабжения электроэнергией обслуживаемых объектов, снабжение которых производится энергосистемой, принадлежащей Обществу, предложив субабоненту переподключиться к электрическим сетям какой-либо другой энергоснабжающей организации.

14.12.2007 Общество (абонент) заключило с Третьим лицом (субабонентом), договор N 16/Э, одним из условий которого являлось финансирование субабонентом реконструкции энергосистемы, принадлежащей абоненту. Вместе с тем, передача электроэнергии и техническое обслуживание оборудования осуществляется по временной схеме вплоть до окончания реконструкции энергосистемы на условиях ранее заключенного между сторонами договора от 01.01.2006 N 17.

Исходя из вышеприведенных обстоятельств, Управление 28.10.2008 приняло решение о наличии в действиях Общества нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном требовании от Третьего лица заключения договора на финансирование реконструкции электросетей, и предписанием от 28.10.2008 обязало Общество: прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем расторжения заключенного между Обществом и Третьим лицом договора от 14.12.2007 N 16/Э; до 24.11.2008 перечислить в федеральный бюджет сумму дохода, полученную по договору с нарушением антимонопольного законодательства, в размере 290 290 рублей; в срок до 18.12.2008 представить в антимонопольный орган документы, подтверждающие надлежащее исполнение предписания.

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Управление правильно квалифицировало действия общества, выразившиеся в необоснованном требовании от ОАО "УМ-1" заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей, как нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Управление не доказало совершение обществом тех действий (необоснованное требование от третьего лица заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей), которые вменены ему в вину, а следовательно, и состава совершения им антимонопольного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, оценив доводы жалобы, приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту экономически или технологически не обоснованных условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно части 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Судом установлено, что в 2007 году подача электроэнергии заявителем (абонент) Третьему лицу (субабонент) осуществлялась на основании заключенного между ними договора от 01.01.06 N 17 об оказании услуг по передаче электроэнергии и техническому обслуживанию (том дела I, листы 34 - 36). Согласно пункту 1.1 договора его предметом являлись отпуск электроэнергии субабоненту и техническое обслуживание электрических сетей, распределительных устройств и трансформаторных подстанций (систем электроснабжения), посредством которых субабонент получает электрическую энергию. При этом подпунктом 2.2 договора определено, что для обеспечения бесперебойного питания электроэнергией субабонента абонент несет расходы по содержанию, текущему и капитальному ремонту системы электроснабжения, в том числе осуществляет техническое обслуживание систем электроснабжения. Доказательств прекращения снабжения электрической энергий объектов ОАО "УМ-1" Управление не представило.

Суд апелляционной инстанции отметил, что в рамках настоящего дела не оценивается законность действий Общества по направлению Третьему лицу письма (уведомления) от 08.11.2007 N 192-Э о прекращении с 01.01.08 энергоснабжения объектов ОАО "УМ-1", снабжение которых осуществляется посредством энергосистемы, принадлежащей Обществу, а также о необходимости Третьему лицу обратиться к иным сетевым и энергоснабжающим организациям с целью произвести переподключение упомянутых объектов от энергосистемы Общества "Спецконструкция" к электрическим сетям иной сетевой организации и заключить договор энергоснабжения с иной энергоснабжающей организацией, поскольку данное обстоятельство не исследовалось и не оценивалось на соответствие законодательству антимонопольным органом и, как следствие, не было положено в основу оспоренных ненормативных актов.

Управление, квалифицируя действия заявителя как нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, указало на то, что Общество необоснованно требовало от Третьего лица заключить договор на финансирование реконструкции электрических сетей.

Суд апелляционной инстанции, оценив письмо ООО "УМ-1" от 13.12.2007 N 351, которым Третье лицо уведомляет о незаконности предложения Общества о финансировании ремонта электрических сетей, проект договора от 14.12.2007 N 16/Э пришел к выводу о том, что Управление не доказало совершение Обществом тех действий (необоснованное требование от третьего лица заключения договора на финансирование реконструкции электрических сетей), которые вменены ему в вину, а следовательно, и состава совершения им антимонопольного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Указанный вывод подтверждается материалами дела и не опровергнут Управлением.

Также правомерен вывод суда апелляционной инстанции о незаконности оспоренных ненормативных актов Управления в части обязания заявителя перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства на основании договора от 14.12.2007 N 16/Э, который соответствует пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30. Взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

Следовательно, антимонопольный орган вправе требовать от лица перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только в случае невозможности определения размера штрафа, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ. При этом обязанность доказывания невозможности привлечения к административной ответственности вменяется антимонопольному органу.

Решение Управления от 28.10.2008 по делу N 03-29/27 не содержит выводов о невозможности применения к заявителю меры публичной ответственности в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, антимонопольный орган не доказал наличие оснований, при которых у него возникает право требовать от лица перечислить полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства доход в федеральный бюджет в соответствии с нормами Закона N 135-ФЗ. Указанное свидетельствует о несоблюдении управлением процедуры применения ответственности, что является достаточным основанием для признания оспоренных ненормативных актов в этой части недействительными.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ). При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Учитывая, что нормы процессуального и материального права применены судом апелляционной инстанции правильно, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2009 по делу N А26-7881/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной Антимонопольной Службы по Республике Карелия - без удовлетворения.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 ноября 2009 г. N А58-823/09

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Кадниковой Л.А.

судей: Чупрова А.И., Шелеминой М.М.,

при участии в судебном заседании представителей открытого акционерного общества "Акционерная компания "Железные дороги Якутии" - Эпштейн О.Н. (доверенность N 2 от 01.01.2009), Кондратова Д.В. (доверенность от 27.10.2009),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Акционерная компания "Железные дороги Якутии" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 16 апреля 2009 года по делу N А58-823/09, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 года по тому же делу (суд первой инстанции: Бадлуева Е.Б., суд апелляционной инстанции: Клочкова Н.В., Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.),

установил:

открытое акционерное общество "Акционерная компания "Железные дороги Якутии" (далее - ОАО "АК "Железные дороги Якутии", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - УФАС по Республике Саха (Якутия)) о признании недействительными решения от 19.12.2009 N 03/4714 и предписания от 19.12.2009 N 03/4716.

Дело рассмотрено с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью СП "Эрэл" (далее - ООО СП "Эрэл").

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 16 апреля 2009 года решение и предписание признаны соответствующими Федеральному закону "О защите конкуренции", Федеральному закону "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации".

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 года решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ОАО "АК "Железные дороги Якутии" ставит вопрос о проверке законности судебных актов в связи с неправильным применением судом законодательства, на соответствие которому проверена законность решения и предписания.

Представители ОАО "АК "Железные дороги Якутии" в судебном заседании 02.11.2009 поддержали доводы кассационной жалобы.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образов (уведомление о вручении почтовых отправлений N 10550, N 10551), своих представителей в судебное заседание не направили.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Республике Саха (Якутия) просит оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 часов 30 минут 5 ноября 2009 года, о чем сделано публичное сообщение. После перерыва лица, участвующие в деле, в судебном заседании не присутствуют.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив правильность применения норм материального права и норм процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как установлено материалами дела, решением УФАС по Республике Саха (Якутия) по делу N 02-121/08А ОАО "АК "Железные дороги Якутии" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Поскольку ОАО "АК "Железные дороги Якутии" осуществляет естественно-монопольный вид деятельности - железнодорожные перевозки, приказом РСТ России от 15.10.2005 N 122-т включено в реестр субъектов естественных монополий в раздел "железнодорожные перевозки".

Как видно из решения антимонопольного органа, положение ОАО "АК "Железные дороги Якутии" на товарном рынке - перевозка грузов по инфраструктуре ОАО "АК "Железные дороги Якутии" - признается доминирующим.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что общество взимает с грузоотправителя (ООО СП "Эрэл"), обратившегося с соответствующей жалобой, плату за пользование вагонами за время курсирования от станции Нерюнгри до станции Денисовский, станции Чульбасс, станции Тенистый.

Поскольку доставка вагонов к месту погрузки входит в единый перевозочный процесс, то, как указал антимонопольный орган в решении, общество не вправе взимать в этом случае плату за пользование вагонами.

ОАО "АК "Железные дороги Якутии" вправе взимать плату за перевозку грузов, рассчитанную в соответствии с Тарифным руководством "Тарифы, сборы и плата за услуги, связанные с железнодорожной перевозкой грузов и предоставлением услуг инфраструктуры, выполняемые ОАО "АК "Железные дороги Якутии" и правила их применения". Тарифное руководство утверждено приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 23.10.2007 N 263-т/1.

Поскольку комиссия УФАС по Республике Саха (Якутия) признала при изложенных выше обстоятельствах, что общество нарушило пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, обществу также было выдано предписание от 19.12.2008.

Согласно предписанию общество должно было прекратить взимание платы с ООО СП "Эрэл" за пользование вагонами за время курсирования от станции Нерюнгри-грузовая до станции Чульбасс, станции Денисовский, станции Тенистый (пункт 1).

В силу пункта 2 предписания общество должно прекратить нарушение Федерального закона N 135-ФЗ, для чего прекратить взимать с грузоотправителей, грузополучателей плату за пользование вагонами за время курсирования от станции до станции выгрузки/погрузки.

Пунктом 3 предписания обществу предложено в десятидневный срок перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, в размере 586644 рублей.

Признавая решение и предписание антимонопольного органа соответствующими законодательству, суд первой и апелляционной инстанции согласился с выводами, содержащими в решении антимонопольного органа, также посчитав, что операции по поставке вагонов охватываются тарифом.

В кассационной жалобе ОАО "АК "Железные дороги Якутии" указывает на то, что ОАО "АК "Железные дороги Якутии" не имеет собственного парка вагонов, арендует вагоны по договору с ОАО "РЖД", в связи с чем компенсирует расходы за счет грузоотправителя.

По мнению заявителя кассационной жалобы, Тарифным руководством, нарушение которого вменено ему УФАС по Республике Саха (Якутия), цены за вагонопользование не урегулированы.

Заявитель со ссылкой на письмо ФСТ России от 20.03.2009 N ЕВ-1586/1 указывает, что на тарифы за услуги "пользование вагонами общего парка" государственное регулирование не введено.

ОАО "АК "Железные дороги Якутии" также не согласно с выводами судов о том, что услуги вагонопользования входят в перевозочный процесс, и как следствие, охватываются тарифом, установленным Тарифным руководством.

В кассационной жалобе также приводятся доводы о том, что поскольку цена услуги вагонопользования не урегулирована государством, общество вправе устанавливать ее самостоятельно по соглашению с грузоотправителями.

Общество не согласно в связи с этим с выданным предписанием как по существу содержащихся в нем требований, так и в части размера дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет.

Согласно части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой инстанции и апелляционной инстанции о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Как усматривается из статьи 50 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В соответствие с решением антимонопольного органа доставка порожних вагонов под погрузку относится к единому перевозочному процессу (страница 8 решения) и общество не вправе требовать от грузоотправителя плату за пользование вагоном за время курсирования от станции Нерюнгри до станций Чульбасс, Денисовский, Тенистый.

Вместе с тем, в пункте 2 предписания речь идет о запрете взимать плату за пользование вагонами от станции до станции выгрузки/погрузки.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Республике Саха (Якутия) указывает, что принятое решение касалось не только курсирования порожних вагонов, но также и груженых.

Однако названное обстоятельство не было предметом проверки суда первой и апелляционной инстанций, следовательно, вывод о том, что предписание в этой части является законным не основано на установленных по делу обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах.

Не может быть признан достаточно мотивированным и вывод судов о том, что пункт 3 предписания соответствует закону, доход в сумме 586644 рублей рассчитан антимонопольным органом правильно.

Согласно абзацу 3 пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако из судебных актов не видно, обсуждался ли антимонопольным органом и судом вопрос о том, возможно ли привлечение общества к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а, следовательно, имелись ли правовые основания в этом случае применять такую меру публичной ответственности как взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Не могут быть оставлены в силе и судебные акты в части признания решения антимонопольного органа соответствующим Федеральному закону "О защите конкуренции", Федеральному закону "О естественных монополиях", Федеральному закону "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации".

Как усматривается из положений статьи 50 Федерального закона "О защите конкуренции" предписание должно быть основано на принятом антимонопольным органом решении по антимонопольному делу. Однако судом первой и апелляционной инстанций не было установлено возможное противоречие по вопросу о том, вменяется ли обществу антимонопольным органом в оспариваемом решении нарушение установленного порядка ценообразования при взимании платы с грузоотправителей за пользование гружеными порожними вагонами либо только за пользование порожними вагонами.

Суд первой и апелляционной инстанций согласился с доводами антимонопольного органа о том, что операции по поставке вагонов охватываются тарифом.

Суд также признал установленным, что расходы по содержанию и эксплуатации вагонного парка не были включены в Тарифное руководство.

При таких условиях суд должен был обсудить вопрос и дать оценку доводам общества о том, что Управлением не было исследовано, какие перевозки грузов являются регулируемыми именно на инфраструктуре, принадлежащей ОАО "АК "Железные дороги Якутии", регулируется ли провозной тариф на рассматриваемую услугу для ОАО "АК "Железные дороги Якутии" как для перевозчика. В зависимости от установленного, необходимо сделать вывод о том, имело ли место и если да, то в чем состоит нарушение обществом установленного Тарифным руководством (утвержденным приказом ФСТ Российской Федерации от 23.10.2007 N 263-т/1), порядка ценообразования, доказано ли нарушение этого порядка для случаев курсирования груженых вагонов.

При таких условиях выводы судов не соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебные акты подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

На основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции отменяет решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции полностью и направляет дело на новое рассмотрение, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 16 апреля 2009 года по делу N А58-823/09, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 года по тому же делу отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 1 октября 2008 г. по делу N А65-21709/07

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 23.09.2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.10.2008.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехника", г. Казань,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2008 по делу N А65-21709/07

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехника", г. Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, о признании решения от 07.08.2007 по делу N 28тр/05 незаконным, предписаний от 07.08.2007 N 28тр/05-1, N 28тр/05-2 недействительными, с участием третьего лица - Республиканской энергетической комиссии Республики Татарстан, г. Казань,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Энерготехника" (далее - ООО "Энерготехника", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 07.08.2007 по делу N 28тр/05 и недействительными предписаний антимонопольного органа от 07.08.2007 N N 28тр/05-1, 28тр/05-2.

КонсультантПлюс: примечание.

Вероятно, здесь и далее по тексту вместо Федерального закона от 26.06.2007 N 135-ФЗ имеется в виду Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.03.2008 решение антимонопольного органа по делу N 28тр/05 от 07.08.2007 в части выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода в размере 6877768 рублей, полученного за период с 01.01.2005 по 01.06.2007 в результате нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2007 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и части 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках" и предписание N 28тр/05-2 от 07.08.2007 признаны недействительными. В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2008 решение суда первой инстанции отменено в части признания недействительным решения по делу N 28тр/05 от 07.08.2007 в части выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного за период с 01.01.2005 по 01.06.2007 в результате нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2007 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и части 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках" от 22.03.1991 N 948-1 в размере 6877768 рублей и предписания N 28тр/05-2 от 07.08.2007, принятые антимонопольным органом. В остальной части решение первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит постановление апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Общество надлежащим образом извещено о месте и времени судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, своих представителей для участия в нем не направило.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

По результатам контрольных мероприятий по надзору за соблюдением антимонопольного законодательства в период с 10.04.2007 по 09.06.2007 в действиях ООО "Энерготехника" выявлены признаки нарушения Закона о защите конкуренции в части ущемления интересов другого хозяйствующего субъекта путем нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования на услуги по передаче (поставке) электрической и тепловой энергии, о чем антимонопольным органом был составлен акт от 09.06.2007.

На основании акта проверки УФАС по Республике Татарстан принято решение от 07.08.2007 по делу N 28тр/05:

о признании Общества виновным в нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (части 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках" от 22.03.1991 N 948-1) в части нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования при фактическом оказании услуг по передаче электрической энергии и по передаче тепловой энергии по распределительным сетям ООО "Энерготехника";
о выдаче двух предписаний: 1) о прекращении нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно, о прекращении взимания платы за осуществление регулируемых видов деятельности в отсутствие утвержденных уполномоченным органом тарифов; 2) о перечислении в федеральный бюджет 6877768 рублей дохода, полученного за период с 01.01.2005 по 01.06.2007 в результате нарушения антимонопольного законодательства.

На основании названного решения выданы два предписания:

1) от 07.08.2007 N 28тр/05-1 о прекращении нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования, а именно, Обществу с 10.09.2007 производить расчет и предоставлять к оплате суммы за осуществление регулированных видов деятельности только на основании утвержденных уполномоченным органом цен (тарифов) на данные виды деятельности;

2) N 28тр/05-2 в срок до 01.09.2007 о перечислении в федеральный бюджет 6 877 768 рублей дохода.

ООО "Энерготехника" не согласившись с решением и предписаниями, обжаловало их в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований частично, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Энерготехника" нарушило часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, однако оспариваемое решение, а также предписание N 28тр/05-2 в части перечисления в федеральный бюджет дохода в сумме 6 877 768 руб. являются незаконными, поскольку размер дохода, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции и подлежащий перечислению в бюджет, рассчитан антимонопольным органом путем усреднения тарифа, то есть способом, нарушающим интересы Общества и государства.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, и, отменяя его решение в части сумм дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет, суд апелляционный исходил из того, что расчет дохода в сумме 6 877 768 руб., полученный ООО "Энерготехника" за период с 01.01.2005 по 01.06.2006 от осуществления деятельности по передаче электрической энергии в нарушение антимонопольного законодательства и подлежащего взысканию в бюджет, исчислен УФАС по Республике Татарстан исходя из материалов и документов, предоставленных Обществом и касающихся экономической деятельности Общества по передаче электрической энергии по распределительным сетям ООО "Энерготехника".

Данные, на основании которых был произведен расчет УФАС по Республике Татарстан, Обществом не оспаривались.

УФАС по Республике Татарстан использовало в своих расчетах тарифы на передачу электроэнергии, утвержденные постановлениями Республиканской энергетической комиссии Республики Татарстан для организаций Республики Татарстан в период 2005 - 2007 гг. при определении среднегодовых тарифов для применения их в качестве тарифов, включающих все затраты, связанные с предоставлением услуг по передаче электрической энергии Обществом в 2005 - 2007 годах.

Общество в соответствии с принятой учетной политикой, бухгалтерским и налоговым учетом, не вел в 2005 - 2007 г.г. раздельный учет вышеуказанных затрат, поэтому в условиях отсутствия у Общества системы раздельного учета, и, следовательно, отсутствия материалов (расчетных величин и сведений), позволяющих рассчитать тариф на передаче электрической энергии по сетям ООО "Энерготехника", в качестве дохода рассчитана сумма 6 877 768 руб.

Доказательств того, что расчет произведен УФАС по Республике Татарстан неверно, Общество не предоставило.

Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, участвующих в деле, считает судебные акты подлежащими частичной отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

На основании пункта 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 раздела П Основ ценообразования в отношении электрической энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" тарифы на услуги, оказываемые на розничном рынке электрической энергии (мощности) относиться к регулируемым тарифам.

Статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию" определено, что установление тарифов на услуги по передаче электрической энергии относится к компетенции органом исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов. Согласно постановлению Кабинета Министров Республики Татарстан от 11.01.2001 N 3 "О создании Республиканской энергетической комиссии Республики Татарстан" Республиканская энергетическая комиссия Республики (далее - РЭК РТ) Татарстан является органом исполнительной власти Республики Татарстан, осуществляющим государственное регулирование тарифов на электрическую энергию.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Энерготехника" занимает доминирующее положение, включена в Реестр хозяйствующих субъектов Республики Татарстан субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. Осуществляя деятельность по передаче электрической энергии Общество самостоятельно определяет размер платы за услуги. С заявлением об установлении тарифа на передачу электрической энергии в РЭК РТ Общество не обращалось. В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции факт осуществления Обществом деятельности без утвержденных тарифов не опровергнут.

Таким образом, факт совершения Обществом, занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, судом установлен.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в частности, согласно подпункту "к" названного пункта "о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства". Основаниями для выдачи предписания является в силу части 1 статьи 50 названного Закона решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме этого, согласно пункту 5 части 1 названной статьи антимонопольный орган привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации.

Федеральным законом от 09.04.2007 N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) дополнен новыми нормами об ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке (ст. 14.31), за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий (ст. 14.32), за недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33).

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В соответствии с примечанием к этой статье для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено право антимонопольного органа выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Этой норме корреспондируют положения части 3 статьи 51 Закона, в силу которых лицо, которому выдано такое предписание, обязано в указанный в этом предписании срок перечислить соответствующий доход в федеральный бюджет. В случае неисполнения в срок такого предписания сумма дохода взыскивается антимонопольным органом в судебном порядке (подпункт "е" пункта 6 части 1 статьи 23, часть 3 статьи 51 Закона).

Статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестную конкуренцию.

Необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

При этом как привлечение нарушителя к административной ответственности, так и взыскание с него в федеральный бюджет полученного дохода не лишают потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства права на обращение с требованием о возмещении убытков, понесенных вследствие такого нарушения.

Таким образом, согласно разъяснениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30, с момента принятия Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", самостоятельное применение такой меры ответственности, как взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, возможно только в случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

Представитель антимонопольного органа в суде кассационной инстанции не отрицал применение антимонопольным органом административной ответственности к нарушителям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном новыми статьями КоАП РФ, в том числе и возможность применения мер административной ответственности, предусмотренных КоАП РФ, к Обществу. Однако указал, что на момент установления факта нарушения Обществом антимонопольного законодательства не обладал порядком применения указанной процедуры, которая доведена до него вышестоящим органом позднее.

Суды первой и апелляционной инстанции при принятии решения и постановления, данные обстоятельства во внимание не приняли, нормы КоАП РФ и разъяснения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 не учли.

Учитывая, что при рассмотрении дела установлены не все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, не применены нормы материального права, подлежащие применению, а указанные нарушения норм материального и процессуального права могли привести к принятию неправильного решения, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает судебные акты подлежащими частичной отмене на основании частей 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенное, выполнить, в том числе, требования процессуального законодательства о всестороннем, полном и объективном исследовании и оценке фактических обстоятельств дела и вынести законное, обоснованное и мотивированное решение.

При разрешении спора суду, исходя из установленных фактических обстоятельствах, и в случае необходимости и в целях установления размера дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, надлежит исследовать вопрос о проведении экономической экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.03.2008 по делу N А65-21709/07 в части признания недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 07.08.2007 по делу N 28тр/05 в части выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода в размере 6877768 рублей и предписания от 07.08.2007 N 28тр/05-2, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2008 по тому же делу в части отказа в признании недействительными решения от 07.08.2007 по делу N 28тр/05 в части выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода в размере 6877768 рублей и предписания от 07.08.2007 N 28тр/05-2 отменить.

В указанной части дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 сентября 2009 г. N КА-А40/6911-09

Дело N А40-85348/08-146-658

Резолютивная часть постановления объявлена: 31 августа 2009 года

Полный текст постановления изготовлен: 07 сентября 2009 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей Е.Ю. Ворониной, В.А. Летягиной

при участии в заседании:

от заявителя - Открытое акционерное общество "Центр международной торговли": Серков А.В. - доверенность от 22.05.2009 N 0400-05/30;

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба: Вовкивская Л.В. - доверенность от 06.11.2008 N ИА/28913;

от третьего лица - Закрытое акционерное общество "КРЦ Инфлотель": представитель не явился,

рассмотрев 31 августа 2009 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Центр международной торговли" (заявитель)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 26 февраля 2009 года,

принятое судьей Л.В. Ласкиным,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 27 апреля 2009 года,

принятое судьями Л.А. Москвиной, С.Л. Захаровым, Е.В. Пронниковой,

по заявлению Открытого акционерного общества "Центр международной торговли" о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 17.09.2008 N 1 10/15-08 в части, касающейся пунктов 4, 5 и выданного на основании названного решения предписания от 17.09.2008;

третье лицо - Закрытое акционерное общество "КРЦ Инфлотель",

установил:

Открытое акционерное общество "Центр международной торговли" (далее - ОАО "ЦМТ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 17.09.2008 N 1 10/15-08 в части, касающейся пунктов 4, 5 и выданного на основании названного решения предписания от 17.09.2008.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Закрытое акционерное общество "КРЦ Инфлотель".

Решением от 26.02.2009 в удовлетворении предъявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 26.02.2009, постановления от 27.04.2009 в кассационной жалобе ОАО "ЦМТ" основаны на том, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о существенных обстоятельствах дела не соответствуют фактическим обстоятельствам данного дела. Судом первой инстанции, апелляционным судом не применены подлежащие применению положения пунктов 6, 9, 13, 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Отзывы на кассационную жалобу в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, антимонопольным органом, ЗАО "КРЦ Инфлотель" до начала судебного заседания суда кассационной инстанции не направлен.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 31.08.2009 в 15 часов 20 минут, явились представитель ФАС России и представитель ОАО "ЦМТ". Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя ЗАО "КРЦ Инфлотель".

Поскольку ЗАО "КРЦ Инфлотель" надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

представитель ОАО "ЦМТ" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;
представитель ФАС России объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по мотиву их неосновательности.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность решения ФАС России от 17.09.2008, которым ОАО "ЦМТ" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в связи с совершением действий, связанных с полным прекращением подачи электроэнергии на объект ЗАО "КРЦ Инфлотель", а также законность выданного упомянутому лицу предписания о прекращении нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 упомянутого закона, выразившегося во взимании с ЗАО "КРЦ Инфлотель" платы за передачу электрической энергии по своим сетям по договору от 07.06.2008 N 1900/081187 в отсутствие установленного для него соответствующим уполномоченным органом тарифа по передаче электрической энергии; об осуществлении в срок до 30.11.2008 действий, направленных на расторжение названного договора; о перечислении в срок до 15.12.2008 в федеральный бюджет всего дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; об обеспечении беспрепятственного перетока электрической энергии на объекты ЗАО "КРЦ Инфлотель" в условиях отсутствия оснований для прекращения такого перетока предусмотренных законодательством, регулирующим отношения в сфере электроэнергетики; о сообщении в ФАС России выполнения пунктов 2 и 3 предписания в срок, соответственно до 15.12.2008, до 25.12.2008.

Проверив законность решения от 26.02.2009, постановления от 27.04.2009 в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения, постановления и принятия нового судебного акта об удовлетворении предъявленного требования, как об этом просит ОАО "ЦМТ", по следующим мотивам.

С учетом предъявленного требования дело подлежало рассмотрению в порядке, установленном статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Порядок рассмотрения дела, установленный названной нормой процессуального права, судом первой инстанции, апелляционным судом соблюден.

Отказывая в удовлетворении предъявленного требования суд первой инстанции, апелляционный суд исходили из того, что обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания антимонопольным органом доказаны ввиду следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - субъект естественной монополии занимает доминирующее положение на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Субъектом естественной монополии согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Услуги по передаче электрической энергии согласно статье 4 Федерального закона "О естественных монополиях" отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

При этом доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъекта монополии на товарном; доминирующим признается положение хозяйствующий субъекта монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия, занимающие доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

ОАО "ЦМТ" владеет на праве собственности объектами электросетевого хозяйства. В силу части 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

ЗАО "КРЦ Инфлотель" осуществляло оплату (платежные поручения от 01.07.2008 N 000452, от 14.07.2008 N 000495, от 19.08.2008 N 000583, от 05.09.2008 N 000650, от 02.10.2008 N 000717, от 10.11.2008 N 000806) аренды ОАО "ЦМТ" двух отходящих кабельных линий и ячеек N 7 и N 12 в РП 15137 и их техническое, обслуживание, расположенных по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная, д. 12, по договору аренды от 07.06.2008 N 1900/081187.

Предоставляя ЗАО "КРЦ Инфлотель" две отходящие кабельные линии и ячейки N 7 и N 12 в РП 15137 для перетока электрической энергии, ОАО "ЦМТ" фактически оказывает услуги по передаче (транспортировке) электроэнергии и может быть признано субъектом естественной монополии в границах протяженности своих сетей.

Вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "ЦМТ" своими действиями, связанными с полным прекращением подачи электрической энергии на объект ЗАО "КРЦ Инфлотель", нарушило интересы упомянутого юридического лица, является обоснованным ввиду следующего.

КонсультантПлюс: примечание.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон от 26.03.2003 "Об электроэнергетике" имеет N 35-ФЗ, а не N 135-ФЗ.

Согласно статье 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 135-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающие устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным. Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливаются Правительством Российской Федерации и включают в себя порядок установления тарифов на услуги по передаче электрической энергии, предусматривающий учет степени использования мощности, электрической сети.

В соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передача электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила) собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредована присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройстве потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций. Потребители услуг опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

ОАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком на территории Москвы и Московской области, с которым производятся все расчеты за получаемую электроэнергию.

Между ЗАО "КРЦ Инфлотель" и ОАО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения (поставки электрической энергии) от 01.11.2006 г. N 72201701, который на момент прекращения подачи электроэнергии на объекты действовал. Исполнение обязательств по указанному договору приостановлено (прекращено) не было. Следовательно, ЗАО "КРЦ Инфлотель" имело право на получение электроэнергии в объемах, предусмотренных договором.

Ссылка ОАО "ЦМТ" на недоказанность того факта, что теплоход "Александр Блок" является объектом ЗАО "КРЦ Инфлотель" и неразрывно связан с земельным участком, расположенным в границах протяженности сети ОАО "ЦМТ", не может быть перемещен на другое место стоянки, позволяющее произвести его подключение к электрической сети, находящейся в собственности иной сетевой компании, являющейся субъектом естественной монополии и оказывающей услуги по передаче электрической энергии на профессиональной основе, фактическим обстоятельствам, установленным по делу, не соответствует.

Местом нахождения ЗАО "КРЦ Инфлотель" является г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 92А.

Согласно Свидетельству о праве собственности на судно серии ТВ N 0013741, выданного 26.11.2007, судно "Александр Блок" принадлежит ОАО "Московский туристический флот", однако ЗАО "КРЦ Инфлотель" владеет на правах аренды теплоходами "Александр Блок", "Валерий Брюсов" на основании договоров соответственно от 01.02.1999 N 30/99, от 01.02.1999 N 29/99.

Размещение теплоходов, в том числе теплохода "Александр Блок", осуществлено в соответствии со Схемой размещения и отстоя судов и других плавсредств на реке Москве и акватории канала имени Москвы.

Указанной Схемой количество участков размещения и отстоя судов ограничено и строго регламентировано, что связано с необходимостью обеспечения безопасности судоходства, подведением инженерных коммуникаций, транспортным обслуживанием. Поэтому перемещение теплохода в другое место стоянки не представляется возможным.

ЗАО "КРЦ Инфлотель" представлено разрешение на присоединение к сети ОАО "Мосэнерго" (ОАО "МОЭСК") N КС-418-17-2р/11211 от 20.08.1999.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений ЗАО "КРЦ Инфлотель" имеет технологическое присоединение к сетям ОАО "МГЭСК" (ОАО "МОЭСК") через сети ОАО "ЦМТ".

Учитывая изложенное и положения пункта 29 Правил недискриминационного доступа, главы 13 Правил функционирования розничных рынков, прекращение ОАО "ЦМТ" оказания услуг по передаче электрической энергии на объект ЗАО "КРЦ Инфлотель" при отсутствии к этому оснований, предусмотренных Правилами недискриминационного доступа и Правилами розничных рынков, осуществлено с нарушениями антимонопольного законодательства.

Ссылка ОАО "ЦМТ" на отключение сети теплохода "Александр Блок" по указанию сетевой и энергосбытовой организации, несостоятельная ввиду следующего.

ОАО "МГЭСК" 02.06.2008 направило факсограмму ОАО "ЦМТ" с просьбой возобновить подачу электроэнергии на теплоход "Александр Блок", принадлежащий ЗАО "КРЦ Инфлотель". Однако поставка электроэнергии не возобновлена.

Письмом от 12.05.2008 N 1900-06/970 ОАО "ЦМТ" сообщило ЗАО "КРЦ Инфлотель" об отсутствии у него свободной мощности и предложило ЗАО "КРЦ Инфлотель" получить новое разрешение на присоединение к другому источнику питания, исходя из того, что и разрешение на присоединение от 20.08.1999 N КС-418-17-2р/1121 действует с согласия и в счет разрешенной мощности ОАО "ЦМТ".

Письмом от 04.06.2008 г. N 1900-06/1129, направленным в ЗАО "КРЦ Инфлотель" ОАО "МГЭСК", ОАО "ЦМТ" сообщило, что между ОАО "ЦМТ" и ЗАО "КРЦ Инфлотель" договорные отношения на отпуск и подачу электроэнергии для теплохода. "Александр Блок" отсутствуют, а ранее электроснабжение осуществлялось за счет разрешенных свободных мощностей ОАО "ЦМТ". Однако, учитывая просьбу ОАО "МГЭСК", ОАО "ЦМТ" посчитало возможным временно осуществить подачу электроэнергии на объект ЗАО "КРЦ Инфлотель" (ориентировочно до 01.11.2008) и направило ЗАО "КРЦ Инфлотелъ" проект договора на подачу электроэнергии через сети ОАО "ЦМТ" и оперативно-техническое обслуживание.

Подача электрической энергии на теплоход "Александр Блок" была возобновлена 07.06.2008 в 17:00 после подписания ЗАО "КРЦ Инфлотель" договора от 07.06.2008 N 900/081187 на аренду двух кабельных линий и двух ячеек электросетевого хозяйства, а также техническое обслуживание соответствующего оборудования со сроком его действия до 01.11.2008.

Основания, в силу которых на ЗАО "КРЦ Инфлотель" возложены такие обязанности, ОАО "ЦМТ" не доказаны, так как затраты, связанные с оказанием услуг по передаче электрической энергии на объект ЗАО "КРЦ Инфлотель", могли быть компенсированы только после утверждения для него соответствующим уполномоченным органом тарифа на передачу электрической энергии.

Между тем, ОАО "ЦМТ" в соответствующий уполномоченный орган для установления тарифа на передачу электрической энергии не обращалось. С целью компенсации расходов на передачу электрической энергии с ЗАО "КРЦ Инфлотель", заключен договор аренды от 07.06.2008 N 1900/081187.

Доводы о том, что требование ЗАО "КРЦ Инфлотель" возобновить энергоснабжение принадлежащего ему объекта именно через установки ОАО "ЦМТ" с предоставлением права пользования этими установками является злоупотреблением правом, имеющим целью установление монопольно низкой цены на гостиничные услуги; устранение конкуренции со стороны ОАО "ЦМТ", оказывающей аналогичные услуги; ущемление интересов и нарушение установленного статьей 34 Конституции Российской Федерации права ОАО "ЦМТ" на свободное использование своего имущества в целях извлечения прибыли, в предмет доказывания по данному делу не входят.

В случае нарушения действиями ЗАО "КРЦ Инфлотель" прав ОАО "ЦМТ" заявитель не лишен возможности обратиться с соответствующим заявлением в антимонопольный орган.

Судом кассационной инстанции обсуждены все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе. Правовых оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права, являются неправильными, не усматривается.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции, апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2009 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 года по делу N А40-85348/08-146-658 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "Центр Международной торговли" - без удовлетворения.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 декабря 2008 г. по делу N А26-2221/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 декабря 2008 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Бурматовой Г.Е. и Подвального И.О., рассмотрев 24.12.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Карельские платежные сервисные системы" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 18.07.2008 (судья Курчакова В.М.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008 (судьи Савицкая И.Г., Зотеева Л.В., Семенова А.Б.) по делу N А26-2221/2008,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Карельские платежные сервисные системы" (далее - Общество; ООО "КПСС") обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - УФАС) от 12.03.2008 по делу N 03-27/05 о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

Решением Арбитражного суда Республики Карелия от 18.07.2008, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008, Обществу отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе ООО "КПСС" просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права - статей 9 и 10 Закона "О защите конкуренции", Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон N 41-ФЗ). По мнению подателя жалобы, "нарушений установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в деятельности ООО "КПСС" не усматривается, поскольку в своей деятельности Общество руководствуется Гражданским кодексом Российской Федерации и на него не распространяется действие Закона N 41-ФЗ".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган на основании обращения Прокуратуры Суоярвского района возбудил в отношении группы лиц - общества с ограниченной ответственностью "Суоярвские тепловые системы" (далее - ООО "СТС"), общества с ограниченной ответственностью "Расчетно-кассовый центр" (далее - ООО "РКЦ") и ООО "КПСС" дело N 03-27/05 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела УФАС установлено, что ООО "СТС" оказывает услуги по теплоснабжению и горячему водоснабжению в городе Суоярви. При этом для осуществления начисления и сбора платежей от потребителей за предоставляемые услуги ООО "СТС" 01.07.2007 заключило с ООО "РКЦ" агентский договор. Впоследствии обязанности по сбору платежей от потребителей за названные услуги переданы ООО "КПСС" на основании заключенного с ООО "РКЦ" агентского договора от 01.12.2007 N 2/С, размер агентского вознаграждения по которому установлен 0,5% от сумм платежей, поступивших на счет агента за месяц. Услуги агента оплачиваются ООО "РКЦ".

Согласно приказу ООО "КПСС" от 30.11.2007 N 3 при приеме Обществом "всех видов платежей, в том числе и в обособленных подразделениях, взимается сбор в размере 2% за оказываемые услуги с суммы внесенных наличных".

Таким образом, за предоставляемые ООО "СТС" услуги по теплоснабжению и горячему водоснабжению с населения города Суоярви взимается дополнительный сбор в размере 2%, зачисляемый на счет заявителя.

Данные обстоятельства послужили основанием для вынесения УФАС решения от 12.03.2008, которым в действиях занимающей доминирующее положение группы лиц в составе ООО "СТС", ООО "РКЦ" и ООО "КПСС" установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся "в ущемлении интересов других лиц и нарушении установленными нормативными правовыми актами порядка ценообразования, путем необоснованного взимания финансовых средств сверх установленных тарифов за услуги теплоснабжения и горячего водоснабжения".

На основании решения антимонопольный орган выдал предписание от 12.03.2008 N 03-27/05-23 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, которым обязал:

группу лиц в составе ООО "СТС", ООО "РКЦ" и ООО "КПСС" прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции";
ООО "КПСС" в срок до 10.04.2008 исключить из приказа от 30.11.2007 N 3 положение о взимании с населения комиссионного сбора в размере 2% за услуги по приему платежей за теплоснабжение и горячее водоснабжение, а также перечислить в федеральный бюджет сумму дохода в размере 100 997 руб. 06 коп., полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Общество, считая решение и предписание УФАС незаконными, оспорило их в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали ООО "КПСС" в удовлетворении заявления, сделав вывод, что действия заявителя в составе группы лиц образуют нарушение, предусмотренное частью 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы, в силу следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", услуги по теплоснабжению и горячему водоснабжению отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и подтверждается материалами дела, что Администрация муниципального района "Суоярвский район" (заказчик) заключила с ООО "СТС" (исполнитель) договор от 01.07.2007, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию населению коммунальных услуг, а именно отопление, горячее водоснабжение и выполнение работ по содержанию и ремонту внутридомовых сетей теплоснабжения, электроснабжения и горячего водоснабжения в жилых домах города Суоярви. При таких обстоятельствах выводы УФАС о том, что ООО "СТС" применительно к положениям статьи 5 Закона "О защите конкуренции" занимает доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению и горячему водоснабжению на территории города Суоярви, суды обеих инстанций признали обоснованными.

В силу части 2 статьи 9 Закона "О защите конкуренции", установленные запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 9 Закона "О защите конкуренции" группой лиц признаются хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания.

По смыслу положений статьи 9 Закона "О защите конкуренции" с позиций антимонопольного законодательства группа лиц рассматривается как один хозяйствующий субъект, действующий в едином экономическом интересе на одном товарном рынке. Для группы лиц устанавливается правовой режим единого хозяйствующего субъекта.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив в соответствии с требованиями статей 65 и 71 АПК РФ представленные лицами, участвующими в деле, доказательства, обоснованно указали, что вывод антимонопольного органа о том, что с учетом условий заключенных договоров ООО "СТС", ООО "РКЦ" и ООО "КПСС" образуют группу лиц применительно к пункту 5 части 1 статьи 9 Закона "О защите конкуренции", осуществляющую деятельность по начислению и сбору платежей на рынке оказания услуг населению по отоплению и горячему водоснабжению, является правильным.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям энергоснабжающими организациями, подлежат государственному регулированию на основании Закона N 41-ФЗ. Из материалов дела усматривается, что тариф на тепловую энергию, поставляемую ООО "СТС" своим потребителям, установлен Постановлением Государственного комитета Республики Карелия по энергетике и регулированию тарифов от 23.11.2007 N 196, согласно разъяснениям которого тариф на тепловую энергию установлен с учетом всех экономически обоснованных расходов, в том числе расходов по начислению и сбору платежей.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан обоснованный вывод о том, что УФАС правомерно квалифицировало действия группы лиц (ООО "СТС", ООО "РКЦ" и ООО "КПСС") по взиманию с населения стоимости комиссионных услуг в размере 2% сверх установленных тарифов как злоупотребление доминирующим положением, повлекшее нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Учитывая изложенное, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов, вынесенных в результате полного и всестороннего исследования обстоятельств дела с правильным применением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 18.07.2008 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008 по делу N А26-2221/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Карельские платежные сервисные системы" - без удовлетворения.

2. К вопросу: урегулирование в порядке ст. 190 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации споров, возникших вследствие выдачи антимонопольным органом предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности и

обоснованности решений (определений, постановлений)

арбитражных судов, вступивших в законную силу

от 25 августа 2006 г. Дело N КА-А40/6069-06

(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Туболец И.В., судей Ворониной Е.Ю., Латыповой Р.Р., при участии в заседании от заявителя: С.М. - президента, приказ от 01.11.04 N 100-ЛС, протокол от 29.06.05, паспорт, Ф. - дов. от 06.07.06 N МС/06-157, паспорт, Л. - дов. от 31.01.06 N МС/06-32, паспорт, Г. - дов. от 30.06.06 N МС/06-152, паспорт, Ч. - адвокат, дов. от 31.01.06 N МС/06-31, уд. N 3656, рег. N 78/3808; от заинтересованного лица: Ц. - зам. руководителя, уд. ФВ N 0150, Д. - дов. от 12.05.06 N ИА/7160, уд. N 002197, С.Е. - дов. от 24.01.06 N ИА/650, уд. N 003106, рассмотрев 25 августа 2006 года, в судебном заседании ходатайство ФАС России - заинтересованного лица и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" - заявителя - об утверждении мирового соглашения по делу N А40-67098/05-92-591 Арбитражного суда города Москвы, рассмотренному по заявлению ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 11.10.05 N 1 05/227,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, служба) от 11.10.05 N 1 05/227-05, которым Общество признано нарушившим требования п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части установления монопольно высокой цены на цемент и предписания от 11.10.05 N 1 05/227-05 об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением названного арбитражного суда от 17.01.06 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 07.04.06 отменил это решение суда и признал недействительными оспариваемые по делу акты ФАС России.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ФАС России подала кассационную жалобу, в которой просила его отменить, как незаконное и необоснованное и оставить в силе решение суда первой инстанции.

До рассмотрения жалобы по существу от ФАС России и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" поступило ходатайство об утверждении мирового соглашения.

Определением от 25.07.06 в утверждении мирового соглашения было отказано со ссылкой на отсутствие у антимонопольного органа полномочий на его заключение.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 23.08.06 отменил определение от 25.07.06 и передал дело в тот же судебный состав для повторного рассмотрения вопроса о возможности утверждения мирового соглашения.

В судебном заседании представители ФАС России и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" поддержали заявленное ранее ходатайство об утверждении мирового соглашения.

В соответствии с ч. 2 ст. 138, ст. 190 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 139 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и по любому делу, если иное не предусмотрено Кодексом и иным федеральным законом.

В силу ч. ч. 3, 4 ст. 139 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение подлежит утверждению судом, если оно не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц.

Представленный на утверждение суда кассационной инстанции проект мирового соглашения подписан 30.06.06 руководителем ФАС России А., действующим на основании Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.04 N 331, и президентом ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" С.М., действующим на основании устава.

В нем констатировано, что в результате установления 1 мая 2005 года монопольно высокой цены на цемент заявитель получил доход, подлежащий перечислению в федеральный бюджет.

Наряду с повышением цены на цемент до уровня монопольно высокой деятельность заявителя имела определенный положительный социально-экономический эффект. В частности, увеличились налоговые поступления в бюджет, повысилась инвестиционная привлекательность отрасли, что привело к созданию новых рабочих мест.

Заявитель готов реализовать инвестиционную программу комплексной полномасштабной модернизации и технического перевооружения цементных предприятий на 2005 - 2010 годы на сумму более десяти миллиардов рублей.

Служба признала, что установленная заявителем 1 мая 2005 года цена на цемент в силу действия объективных экономических факторов утратила признаки монопольно высокой цены.

В настоящее время установленная 1 мая 2005 года цена на цемент не является монопольно высокой. Заявитель не увеличивал цены в 2006 году. Несмотря на сезонное увеличение цен на рынке цемента, цена, по которой заявитель продает цемент, является более низкой, чем цена, фактически сложившаяся на рынке на момент подписания данного мирового соглашения. При этом, по данным службы в среднем за шестилетний период (2000 - 2005 годы), во втором квартале цены сезонно повышаются на 14,5% к уровню цены первого квартала текущего года.

Сумма, подлежащая перечислению в федеральный бюджет, по условиям мирового соглашения составила 267 млн. рублей.

Стороны констатировали, что в рамках данного дела в соответствии со ст. 15 ГК РФ и ст. 12 Закона о конкуренции служба не устанавливала факт причинения заявителем убытков хозяйствующим субъектам.

В целях повышения степени прозрачности деятельности группы лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", оптимизации товарных и финансовых потоков, увеличения налоговых поступлений в бюджеты регионов от деятельности предприятий, входящих в группу, заявитель планирует осуществить реорганизацию заводов-производителей цемента, входящих в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", в результате которой они приобретут статус территориально обособленных подразделений (филиалов) Общества.

По условиям проекта мирового соглашения ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" приняло на себя следующие обязательства.

С момента вступления в силу мирового соглашения до 15 декабря 2006 года уплатить в федеральный бюджет 267 млн. рублей неосновательно полученного дохода. Указанная сумма подлежит уплате равными частями, первая из которых должна быть уплачена до 15 сентября 2006 года.

Заявитель обязался соблюдать требования антимонопольного законодательства и не допускать злоупотребления своим доминирующим положением на рынке цемента.

Заявитель (равно как его правопреемники) обязался в течение 3 лет с момента вступления в силу данного мирового соглашения не предпринимать необоснованных действий (бездействия), направленных на прекращение или ограничение производства цемента без предварительного согласия федерального антимонопольного органа. Необоснованными признаются экономически или технологически не обоснованные и (или) не основанные на требованиях федеральных законов, правовых актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебных актах действия (бездействия).

Заявитель (равно как его правопреемники) при заключении договоров на поставку цемента обязался обеспечивать всем покупателям недискриминационные ценовые условия, независимо от того, входят или не входят хозяйствующие субъекты, приобретающие цемент, в одну группу лиц с заявителем. Установление различных цен может быть обусловлено экономическими, техническими и иными условиями, не противоречащими действующему законодательству.

Заявитель (равно как его правопреемники) в течение 3 лет с момента вступления в силу мирового соглашения обязался ежеквартально по требованию Службы представлять в федеральный антимонопольный орган информацию о текущих отпускных ценах на цемент и об объемах производства, поставки на рынок Российской Федерации и экспорта цемента, в натуральном и стоимостном выражении, с указанием географического региона поставки.

Заявитель (равно как его правопреемники и аффилированные лица) в течение 3 лет с момента вступления в силу мирового соглашения обязался уведомлять федеральный антимонопольный орган обо всех сделках, в результате совершения которых он получает право распоряжаться более чем 15% акций, долей, иных прав участия, позволяющих определять условия ведения предпринимательской деятельности, либо 7% основных производственных средств и нематериальных активов российских и иностранных хозяйствующих субъектов, поставляющих на рынок Российской Федерации цемент.

Заявитель (равно как его правопреемники) в течение 3 лет с момента вступления в силу мирового соглашения обязался информировать антимонопольный орган об изменении состава группы лиц и положении группы лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента.

Заявитель (равно как его правопреемники) в течение 3 лет с момента вступления в силу мирового соглашения обязался предварительно уведомлять Службу об увеличении цены на цемент, начиная с квартала, в котором было подписано мировое соглашение, более, чем на 5% в квартал по отношению к уровню цены предыдущего квартала. При расчете цен при первом повышении цены принимается во внимание фактическая рыночная цена, сложившаяся на момент подписания мирового соглашения.

Обсудив условия проекта мирового соглашения, выслушав доводы представителей сторон, суд кассационной инстанции считает возможным утвердить подписанное 30.06.06 ФАС России и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" мировое соглашение, т.к. оно не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, поскольку антимонопольным органом не установлены третьи лица, права которых нарушены.

В связи с чем производство по делу подлежит прекращению по правилам п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 150, ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

утвердить мировое соглашение, подписанное 30.06.06 руководителем ФАС России А., действующим на основании Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.04 N 331, и президентом ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" С.М., действующим на основании устава, на следующих условиях.

2.1. В результате установления 1 мая 2005 года монопольно высокой цены на цемент заявитель получил доход, подлежащий перечислению в федеральный бюджет.

Заявитель проинформировал Службу о готовности реализовать инвестиционную программу комплексной полномасштабной модернизации и технического перевооружения цементных предприятий на 2005 - 2010 годы на сумму более десяти миллиардов рублей.

Служба признает, что установленная заявителем 1 мая 2005 года цена на цемент в силу действия объективных экономических факторов утратила признаки монопольно высокой цены.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ и ст. 12 Закона о конкуренции службой не устанавливался факт причинения заявителем убытков хозяйствующим субъектам.

В настоящее время установленная 1 мая 2005 года цена на цемент не является монопольно высокой. Стороны признают, что, поскольку заявитель не увеличивал цены в 2006 году, в том числе несмотря на сезонное увеличение цен на рынке цемента, цена, по которой заявитель продает цемент, является более низкой, чем цена, фактически сложившаяся на рынке на момент подписания настоящего соглашения. При этом стороны учитывают, что по данным службы в среднем за шестилетний период (2000 - 2005 годы) во втором квартале цены сезонно повышаются на 14,5% к уровню цены первого квартала текущего года.

Сумма, подлежащая перечислению в федеральный бюджет, составляет 267000000 (двести шестьдесят семь миллионов) рублей.

2.2 Заявитель проинформировал Службу о том, что в целях повышения степени прозрачности деятельности группы лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", оптимизации товарных и финансовых потоков, увеличения налоговых поступлений от деятельности предприятий, входящих в группу, в бюджеты регионов, заявитель планирует осуществить реорганизацию заводов-производителей цемента, входящих в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", в результате которой они приобретут статус территориально обособленных подразделений (филиалов) ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".

3. Заявитель принимает на себя следующие обязанности:

3.1. Заявитель обязуется до 15 декабря 2006 года с момента вступления в силу мирового соглашения уплатить 267 млн. руб. в федеральный бюджет. Указанная сумма подлежит уплате двумя равными частями, первая из которых должна быть уплачена до 15 сентября 2006 года.

3.2. Заявитель обязуется соблюдать требования антимонопольного законодательства и не допускать злоупотребления своим доминирующим положением на рынке цемента.

3.3. Заявитель (равно как его правопреемники) обязуется в течение 3 лет с момента вступления в силу мирового соглашения не предпринимать необоснованных действий (бездействия), направленных на прекращение или ограничение производства цемента без предварительного согласия федерального антимонопольного органа. Необоснованными признаются экономически или технологически не обоснованные и (или) не основанные на требованиях федеральных законов, правовых актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебных актах действия (бездействия).

3.4. Заявитель (равно как его правопреемники) при заключении договоров на поставку цемента обязуется обеспечивать всем покупателям недискриминационные ценовые условия, независимо от того, входят или не входят хозяйствующие субъекты, приобретающие цемент, в одну группу лиц с заявителем. Установление различных цен может быть обусловлено экономическими, техническими и иными условиями, не противоречащими действующему законодательству.

3.5. Заявитель (равно как его правопреемники) в течение 3 лет с момента вступления в силу мирового соглашения обязуется ежеквартально по требованию службы представлять в федеральный антимонопольный орган информацию о текущих отпускных ценах на цемент и об объемах производства, поставки на рынок Российской Федерации и экспорта цемента, в натуральном и стоимостном выражении, с указанием географического региона поставки.

3.6. Заявитель (равно как его правопреемники и аффилированные лица) в течение 3 лет с момента вступления в силу мирового соглашения обязуется уведомлять федеральный антимонопольный орган обо всех сделках, в результате совершения которых заявитель получает право распоряжаться более чем 15% акций, долей, иных прав участия, позволяющих определять условия ведения предпринимательской деятельности, либо 7% основных производственных средств и нематериальных активов российских и иностранных хозяйствующих субъектов, поставляющих на рынок Российской Федерации цемент.

3.7. Заявитель (равно как его правопреемники) обязуется в течение 3 лет с момента вступления в силу мирового соглашения информировать антимонопольный орган об изменении состава группы лиц и положения группы лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента.

3.8. Заявитель (равно как его правопреемники) в течение 3 лет с момента вступления в силу мирового соглашения обязуется предварительно уведомлять Службу об увеличении цены на цемент, начиная с квартала, в котором было подписано настоящее соглашение, более, чем на 5% в квартал по отношению к уровню цены предыдущего квартала. При этом при расчете цен при первом повышении цены в соответствии с настоящим пунктом принимается во внимание фактическая рыночная цена, сложившаяся на момент подписания мирового соглашения.

4. Мировое соглашение составлено в трех экземплярах. Два экземпляра предназначаются для заявителя и службы. Третий экземпляр приобщается к материалам судебного дела.

5. Мировое соглашение вступает в силу с момента его утверждения Федеральным арбитражным судом Московского округа.

6. Последствия утверждения мирового соглашения сторонам разъяснены и понятны.

7. Решение и предписание службы от 11 октября 2005 г. по делу N 1 05/227-05 прекращают действие с момента утверждения судом мирового соглашения.

8. Служба признает, что мерами, предусмотренными мировым соглашением, заявитель устраняет все негативные последствия вышеуказанного нарушения антимонопольного законодательства.

9. Стороны обязаны информировать друг друга о любых заявлениях, претензиях, исках, представлениях и действиях третьих лиц, в том числе, органов власти, должностных лиц, организаций и граждан, имеющих отношение к мировому соглашению, либо к существу или обстоятельствам спора, урегулированного данным соглашением, поступивших к стороне соглашения, либо ставших ей известными из каких-либо источников.

10. Судебные расходы, расходы по оплате услуг адвокатов и любые иные расходы сторон, связанные прямо и/или косвенно с делом N 1 05/227-05 о нарушении антимонопольного законодательства, лежат исключительно на той стороне, которая их понесла.

Принятые по делу решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.06 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.06 отменить.

Производство по делу прекратить.

3. К вопросу: применение института «коллективного доминирования» в практике антимонопольных органов и судов при пресечении нарушений антимонопольного законодательства.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО - СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 2 октября 2009 г. по делу N А70-9090/2008

резолютивная часть объявлена: 29 сентября 2009 года

постановление в полном объеме изготовлено: 02 октября 2009 года

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Т.Я. Шабалковой,

судей И.В. Макарова, В.И. Новоселова,

рассмотрев в судебном заседании при участии представителей сторон:

от ОАО "ТНК-ВР Холдинг" - Н.С. Аполосова по доверенности от 20.12.2008 N 928, В.В. Кузнецов по доверенности от 20.12.2008 N 925,

от ФАС России - А.Н. Голомолзин по доверенности от 15.12.2008 N ИА/33716, С.А. Пузыревский по доверенности от 18.12.2008 N ИА/34420,

от прокурора Тюменской области - прокурор отдела прокуратуры Тюменской области З.Н. Мухаметшина, удостоверение N 182422,

кассационные жалобы прокуратура Тюменской области и Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.04.2009 (судья С.А. Стафеев) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009 (судьи: О.Ю. Рыжиков, Н.Е. Иванова, Е.П. Кливер) по делу N А70-9090/2008 по заявлению открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг" к Федеральной антимонопольной службе России,

установил:

открытое акционерное общество "ТНК-ВР Холдинг" (далее - ОАО "ТНК-ВР Холдинг", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 10.10.2008 N АГ/26095 по делу N 1 10/61-08 и предписания от 10.10.2008 N АГ/26094 по делу N 1 10/61-08, о признании незаконным и отмене постановления от 25.11.2008 N АГ/31199 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/559-08.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.02.2009 удовлетворено ходатайство прокуратуры Тюменской области о вступлении в дело.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.04.2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Удовлетворяя заявленные требования, обе судебные инстанции установили, что антимонопольным органом неправильно определены продуктовые и географические границы товарных рынков, не доказано установление Обществом монопольно высоких цен на товар, а также отсутствие события административного правонарушения.

В кассационной жалобе заместитель прокурора Тюменской области (далее - Прокурор) просит отменить состоявшиеся судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению Прокурора, суды обеих инстанций, в нарушении требований статей 35, 189, 130, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрели заявленные требования с нарушением правил подсудности, а также в одном производстве рассмотрено несколько требований, не связанных между собой по основаниям возникновения.

Прокурор не согласен с выводами судов о нарушении ФАС России Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108) в части оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке при определении продуктовых и географических границ товарных рынков. Считает факт монопольно высокой цены на бензины автомобильные и авиационные керосины установлен антимонопольным органом правильно, исходя из превышения сумм, необходимых для производства и реализации товаров, расходов и прибыли.

Прокурор считает состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации (далее - КоАП РФ), доказанным, а вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) обоснованным.

ФАС России просит отменить обжалуемые судебные акты по основаниям несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Антимонопольный орган считает, что выводы судов о недоказанности доминирующего положения Общества на рынках оптовой реализации автомобильных бензинов и авиационного керосина, в силу неверного определения продуктовых и географических границ товарных рынков, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При определении продуктовых границ ФАС России руководствовалась тем, что марки бензинов автомобильных являются частично взаимозаменяемыми, и, учитывая, что сводные данные по их продажам (поставкам) по субъектам Российской Федерации представлены в доступных источниках информации в агрегированном виде, продуктовыми границами рынка по данному виду нефтепродуктов приняты бензины автомобильные в целом как товар, не имеющих заменителей.

На рынке оптовой реализации автомобильных бензинов нет оснований для выделения самостоятельных товарных рынков автомобильных бензинов конкретной марки, как это происходит на розничных рынках автомобильных бензинов, где осуществляется продажа автомобильного бензина с автозаправочной станции (АЗС) конечному потребителю.

Исходя из отсутствия заменителей авиационного керосина, антимонопольный орган определил продуктовые границы рынка как керосин авиационный.

ФАС России не согласна с выводами судов обеих инстанций о неправильном определении географических границ товарного рынка. Согласно пункту 33 Порядка N 108 хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект. Следовательно, ОАО "ТНК-ВР Холдинг" и входящие с ним в одну группу лиц нефтеперерабатывающие заводы (НПЗ) рассматривались антимонопольным органом как один хозяйствующий субъект. При этом, поскольку НПЗ нефтяных компаний расположены в различных регионах Российской Федерации и реализуют нефтепродукты покупателям не только на территории региона, в котором расположен соответствующий НПЗ, то хозяйствующие субъекты, осуществляющие оптовую реализацию нефтепродуктов с НПЗ, действуют на товарном рынке в географических границах Российской Федерации.

Антимонопольный орган считает, что им правомерно учтены в доле Общества на оптовом рынке нефтепродуктов внутренние оптовые продажи в адрес его дочерних компаний, поскольку последующая реализация нефтепродуктов от дочерних компаний третьим лицам осуществляется на рынке розничной реализации нефтепродуктов, то есть на другом товарном рынке.

ФАС России заявляет, что при установлении монопольно высоких цен на товар обоснованно применен критерий - превышение установленной ценой товара суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, предусмотренный статьей 6 Закона о защите конкуренции. Из анализа отчетов о прибылях и убытках Общества следует, что рост прибыли несоразмерен росту затрат в периоды, характеризующиеся резким ростом оптовых цен на авиационный керосин (октябрь 2007 года - июнь 2008 года) и автомобильные бензины (октябрь 2007 года - январь 2008 года и март - июнь 2008 года).

Антимонопольный орган не согласен с выводами судов обеих инстанций о том, что сделки внутри группы лиц не могут оказывать влияние на конкуренцию на товарном рынке. Создание дискриминационных условий осуществляется Обществом на рынке оптовой реализации бензинов автомобильных путем реализации товара исключительно внутри группы лиц, а на рынке оптовой реализации авиационного керосина путем установления различных цен на товар для дочерних сбытовых компаний и сторонних хозяйствующих субъектов.

В отношении оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности ФАС России считает, что ею был соблюден порядок привлечения к административной ответственности и правильно исчислен размер штрафа.

Антимонопольный орган не согласен с выводами судов о необходимости отражения обстоятельств совершения нарушения в административном деле, так как обстоятельства по установлению нарушений антимонопольным органом были исследованы при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства и решение является неотъемлемой составной частью материалов дела об административном правонарушении, и наравне с протоколом об административном правонарушении является доказательством в понимании статьи 26.2 КоАП РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы кассационных жалоб и возражения на их доводы.

ОАО "ТНК-ВР Холдинг" представлен отзыв на доводы кассационных жалоб.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб, заслушав пояснения представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационных жалоб и отмены обжалуемых судебных актов исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, ФАС России рассмотрены обращения граждан и юридических лиц на значительный рост цен на автомобильные бензины, дизельное топливо и авиационный керосин.

Проведенным анализом и оценкой состояния конкурентной среды антимонопольным органом установлено, что совокупная доля нефтяных компаний: ОАО "НК "Роснефть", ОАО "ЛУКОЙЛ", ОАО "Газпром нефть", ОАО "ТНК-ВР Холдинг" составила 73, 44 процента на оптовом рынке автомобильных бензинов в Российской Федерации и 79, 26 процентов на оптовом рынке авиационного керосина в Российской Федерации.

Из оспариваемого решения ФАС России следует, что каждая из указанных нефтяных компаний занимает доминирующее положение на оптовом рынке автомобильных бензинов в Российской Федерации и на оптовом рынке авиационного керосина в Российской Федерации в соответствии с положениями пункта 3 статьи 5 Закона о конкуренции.

Решением от 26.09.2008 по делу N 1 10/61-08 ФАС России признала ОАО "ТНК-ВР Холдинг" нарушившим пункты 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции посредством установления, поддержания монопольно высоких оптовых цен на автомобильные бензины и авиационный керосин в Российской Федерации, посредством экономически не обоснованного установления различных оптовых цен на авиационный керосин и создания дискриминационных условий на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина в Российской Федерации.

Предписанием от 26.09.2008 по делу N 1 1/10/61-08 ФАС России обязало ОАО "ТНК-ВР Холдинг" прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке оптовой реализации нефтепродуктов и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции и устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Постановлением от 24.11.2008 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/559-08 ФАС России на ОАО "ТНК-ВР Холдинг" наложен штраф в размере 1 112 448 795, 36 рублей в пределах от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки от реализации Обществом автомобильных бензинов и авиационного керосина исходя из совокупного размера суммы выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2007 год.

Несогласие ОАО "ТНК-ВР Холдинг" с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом кассационной инстанции не установлено нарушение судами обеих инстанций процессуальных норм исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 130 АПК РФ истец вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам.

При рассмотрении оспариваемых решения, предписания, постановления антимонопольного органа суду следовало установить имело ли место злоупотребление хозяйствующего субъекта своим доминирующим положением на определенном товарном рынке и правомерно ли Общество привлечено к административной ответственности за нарушение требования антимонопольного законодательства. Следовательно, требования связаны между собой по основаниям возникновения и следуют из одних и тех же доказательств.

Доводы Прокурора о неправомерном рассмотрении в одном судебном производстве дела об оспаривании ненормативных правовых актов и постановления о привлечении к административной ответственности обоснованно отклонены судами первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с частью 1 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства заявителя.

Местонахождение ОАО "ТНК-ВР Холдинг" - Тюменская область, заявление о признании незаконным и отмене решения административного органа подлежит рассмотрению в Арбитражном суде Тюменской области.

Таким образом, рассмотрение в одном производстве несколько требований не противоречит положениям статьи 130 АПК РФ, не является процессуальным нарушением, влекущем отмену обжалуемых судебных актов.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о недоказанности доминирующего положения ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на рынке оптовой реализации автомобильных бензинов и авиационного керосина в силу неверного определения продуктовых и географических границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

При рассмотрении спора по существу обе судебные инстанции установили, что ФАС России, в нарушение положений части 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, рассматривала товарный рынок автомобильных бензинов и авиационного керосина как товар, не имеющий заменителей.

Доводы кассационных жалоб о том, что поскольку марки автомобильных бензинов являются частично взаимозаменяемыми, изучался рынок оптовой реализации нефтепродуктов и антимонопольным органом правомерно товарный рынок был определен как бензины автомобильные в целом как товар, не имеющий заменителей (моторное топливо), несостоятельны.

Согласно пункту 17 Порядка N 108 определение взаимозаменяемых товаров, в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления, учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Суд кассационной инстанции согласен с доводами Общества о том, что оптовому покупателю не безразлично какой приобретать бензин. Автомобильные бензины приобретаются оптовым покупателем для последующей перепродажи с учетом спроса конкретной марки автомобильного бензина у конечных покупателей. Следовательно, объединение ФАС России низкооктановых и высокооктановых бензинов в одну товарную группу как взаимозаменяемых товаров неправомерно.

Согласно пункту 5 Порядка N 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" указанного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "а", "б" и "в", невозможно.

Исходя из аналитического отчета по результатам исследования рынка бензинов автомобильных, представленного Управлением контроля в топливно-энергетическом комплексе ФАС России, антимонопольным органом использовался метод, основанный на нормативных актах, а также сведениях о товарном рынке, конкурентах и формировании ценовой политики, предоставленных продавцами товаров.

Следовательно, в нарушение требований пункта 5 Порядке N 108 ФАС России не обосновала невозможность применения методов, указанных в пунктах "а", "б", "в" Порядка. Метод, основанный на нормативных актах, Порядком N 108 не предусмотрен.

К аналогичным выводам пришли обе судебные инстанции в отношении керосина авиационного.

При таких обстоятельствах выводы судов первой и апелляционной инстанций о неправомерном определении продуктовых границ товарного рынка соответствуют нормам действующего законодательства и представленным в материалы дела доказательствам.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов обеих инстанций в части неверного определения ФАС России географических границ товарного рынка исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции в понятие товарного рынка включены границы (в том числе географические), в пределах которых находится сфера обращения товара.

Согласно пункту 23 Порядка N 108 процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, включает:

предварительное определение географических границ товарного рынка;
выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);
определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Пунктом 27 Порядка N 108 предусмотрено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Исходя из аналитических отчетов по результатам исследования рынка автомобильных бензинов и авиационного керосина, в нарушение требований пункта 5 Порядка N 108 при определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом не был применен основной метод "а" - основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или результатах выборочного опроса покупателей. Невозможность применения методов "а", "б", "в" ФАС России не обоснована.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы ФАС России о том, что предварительно географические границы рынков были определены правильно - как территория расположения и деятельности входящих в группы лиц ОАО "Газпром нефть", ОАО "НК "Роснефть", ОАО "ТНК-ВР Холдинг", ОАО "ЛУКОЙЛ" нефтеперерабатывающих предприятий и их основных покупателей, а именно - территория Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что нефтеперерабатывающие заводы группы лиц ОАО "ТНК-ВР Холдинг" расположены только в трех субъектах Российской Федерации, а не на всей территории Российской Федерации.

Теоретически у покупателей, расположенных на территории Дальнего Востока, есть возможность приобретения спорного товара, однако, исходя из территориальной отдаленности, отсутствует экономическая целесообразность (возможность) его приобретения. Кроме того, у оптовых покупателей спорного товара в других регионах имеется возможность его приобретения у иных хозяйствующих субъектов.

Судами обеих инстанций установлено, что в представленных антимонопольным органом аналитических отчетах не анализировалась экономическая возможность приобретать спорный товар на всей территории Российской Федерации.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции нет оснований переоценивать выводы судов первой и апелляционной инстанций о неправомерном определении ФАС России географических границ спорного товарного рынка.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы кассационных жалоб в части неправомерности выводов судов об отсутствии оптового рынка товара при оптовой реализации товаров внутри группы лиц.

В соответствии с пунктом 33 Порядка N 108 хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект.

Согласно пункту 39 Порядка N 108 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

ОАО "ТНК-ВР Холдинг" осуществляет реализацию нефтепродуктов третьим лицам через собственную сеть АЗС, то есть в розницу, следовательно, указанные объемы продаж должны учитываться в долях на розничных рынках, а не оптовых в географических границах Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов первой и апелляционной инстанций о неправомерном включении в объем оптовых продаж объемы розничных продаж, исходя из чего доля Общества на оптовом товарном рынке определена неверно.

В отношении доводов кассационных жалоб об установлении ОАО "ТНК-ВР Холдинг" монопольно высоких цен на автомобильные бензины и авиационный керосин судом кассационной инстанции установлено следующее.

В соответствии со статьей 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условия доступа, устанавливает хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из вышеуказанных критериев.

ФАС России, считая невозможным применение первого критерия (отсутствие сопоставимых с рассматриваемым товарных рынков) и фактическое наличие второго критерия (превышение установленной ценой товара суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли), вопрос о нарушении антимонопольного законодательства в виде установления монопольно высокой цены на товар, реализуемый на внутреннем рынке, рассматривала по второму критерию.

Судом апелляционной инстанции установлено, что из аналитического отчета по результатам исследования рынка бензинов автомобильных следует, что на оптовом рынке нефтепродуктов присутствует Уфимская группа НПЗ, которая рассматривается ФАС России в качестве одного хозяйствующего субъекта. Доля указанного субъекта на рынке автомобильных бензинов лишь немного (14,1 процента против 15,4 процента) меньше доли заявителя. Между тем указанный хозяйствующий субъект, несмотря на то, что его доля превышает 8 процентов, не был включен в список участников коллективного доминирования.

Доводы ФАС России о том, что входящие в Уфимскую группу НПЗ заводы не являются владельцами товара, а лишь перерабатывают его на условиях процессинга, не отражены в аналитическом отчете и документально не подтверждены.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно посчитали неприменение первого критерия монопольно высокой цены (цены других поставщиков, не входящих в группу лиц с участниками коллективного доминирования), нарушением положений статьи 6 Закона о защите конкуренции.

В силу положений части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Следовательно, на ФАС России, как государственный орган, принявший оспариваемые решения, ложится бремя доказывания установления ОАО "ТНК-ВР Холдинг" монопольно высокой цены товара.

В обоснование своих доводов об установлении Обществом монопольно высокой цены на товар, антимонопольный орган ссылается на данные отчетов о прибылях и убытках ОАО "ТНК-ВР Холдинг" за второй квартал 2007 года по сравнению с первым кварталом 2007 года, согласно которым рост затрат составил 13, 3 процентов, прибыль от продаж возросла на 26,4 процентов, чистая прибыль - на 101,4 процентов. В четвертом квартале 2007 года в сравнении с третьим кварталом 2007 года затраты снизились на 39,9 процентов, при этом прибыль от продаж увеличилась на 129,6 процентов, чистая прибыль - на 32,4 процента. Аналогичная ситуация выявлена и при сравнении финансовых показателей за второй и первый кварталы 2008 года: при росте затрат на производство нефтепродуктов всего на 10,3 процентов прибыль от продаж возрастает на 76,4 процента, а чистая прибыль - на 83,8 процентов.

Таким образом, ФАС России пришла к выводу о несоразмерном росте затрат росту прибыли ОАО "ТНК-ВР Холдинг" в периоды, характеризующиеся резким ростом оптовых цен на авиационный керосин (октябрь 2007 года - июнь 2008 года) и автомобильные бензины (октябрь 2007 года - январь 2008 года и март - июнь 2008 года), и установление Обществом монопольно высоких цен на товар.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами обеих судебных инстанций о том, что приведенные ФАС России доводы не соответствуют второму критерию, установленному в подпункте 2 пункта 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции - цена товара превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

ФАС России посчитала неправомерным отнесение ОАО "ТНК-ВР Холдинг" к расходам, не являющимся необходимыми для производства и реализации товаров, расходы, которые носят социальный характер, направленные на благотворительную деятельность, строительство жилья.

Однако суды первой и апелляционной инстанций установили, что антимонопольный орган не доказал фактическое отнесение расходов, не являющихся необходимыми для производства и реализации товаров, на расходы, носящие социальный характер, а также само наличие таковых расходов.

Кроме того, антимонопольным органом не был исследован вопрос о том, какая именно часть прироста выручки пришлась на экспорт, а какая на внутренний рынок и что именно привело к основному росту дохода в первом и втором квартале 2008 года. ФАС России не была дана оценка стоимости нефти и нефтепродуктов на мировых товарных рынках в спорный период времени.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции нет оснований для переоценки выводов судов первой и апелляционной инстанций о недоказанности антимонопольным органом установления Обществом монопольно высокой цены на реализуемые нефтепродукты.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов первой и апелляционной инстанций о незаконности постановления антимонопольного органа о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, мотивированное решение по делу.

В нарушение требований указанных норм, в оспариваемом постановлении о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1. 14.31/559-08 от 24.11.2008 не указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, не дана оценка вины лица, привлекаемого к административной ответственности, не установлены обстоятельства, смягчающие или отягчающие административную ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах, установив, что ФАС России не доказан факт злоупотребления Обществом доминирующим положением на товарном рынке, а также исходя из процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом при административном производстве, суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали незаконным и подлежащим отмене постановление о привлечении Общества к административной ответственности.

Таким образом, всесторонне и полно исследовав материалы дела, правильно установив фактические обстоятельства дела и дав им надлежащую правовую оценку, суды первой и апелляционной инстанций приняли законные и обоснованные судебные акты. Доводы кассационных жалоб направлены на переоценку выводов судов, что противоречит требованиям статьи 286 АПК РФ. Основания для удовлетворения кассационных жалоб судом кассационной инстанции не установлены.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.04.2009 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009 по делу N А70-9090/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 февраля 2010 г. по делу N А56-62505/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Зотеевой Л.В., Тимошенко А.С.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-17745/2009, 13АП-453/2010) открытого акционерного общества "Газпром нефть" и Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.11.09 по делу А56-62505/2009 (судья Хохлов Д.В.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Газпром нефть"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании ненормативных актов

при участии:

от заявителя: Ищук И.Н. по доверенности от 19.06.09 N НК-503; Непесов К.А. по доверенности от 30.03.09 N НК-140; Семилетов О.Ф. по доверенности от 27.03.09 N НК-106; Борисенко М.В. по доверенности от 30.03.09 N НК-122;

от заинтересованного лица: Романенкова И.И. по доверенности от 07.05.09 N ИА/13477; Котелкина Е.И. по доверенности от 05.11.09 N ИА/39079; Пузыревский С.А. по доверенности от 16.12.09 N ИА/45260;

иные лица: прокуратура Санкт-Петербурга: Снигищенко Е.Ф.;

установил:

открытое акционерное общество "Газпром нефть" (далее - общество, заявитель, ОАО "Газпром нефть") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 21.07.09 по делу N 1 10/27-09, а также незаконным и отмене постановления от 27.08.09 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/306-09.

Решением от 16.11.09 суд заявленные требования удовлетворил и признал недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) обжалованные ненормативные акты антимонопольного органа, а также отменил оспоренное постановление.

В апелляционной жалобе ФАС, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, просит решение суда от 16.11.09 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявления в полном объеме. В обоснование жалобы ее податель приводит следующее:

антимонопольный орган вправе был включить высокооктановые и низкооктановые бензины в одну товарную группу, поскольку их реализация осуществляется непосредственно с нефтеперерабатывающих заводов (далее - НПЗ) оптовыми партиями с целью последующей перепродажи. Транспортировка автомобильного топлива (бензинов всех марок и дизельного топлива), его хранение на нефтебазах и последующая реализация через автозаправочные станции производится по единой технологии с использованием однотипного оборудования, а потому для таких покупателей все обычные виды автомобильного топлива едины по своему функциональному назначению и потребительским свойствам. При этом доля объемов реализации автомобильного топлива покупателям исключительно для заправки собственных транспортных средств в общем количестве продаваемого товара с НПЗ составляет менее пяти процентов. Кроме того, определяющее значение при выявлении продуктовых границ оптового рынка автомобильных бензинов приобретает состав покупателей, который проанализирован на основании реестра сделок нефтяных компаний. Согласно этому анализу на указанном рынке покупателями являются хозяйствующие субъекты, приобретающие все марки автомобильных бензинов для их последующей перепродажи. Потребительский спрос на розничных рынках автомобильных бензинов влияет на общее соотношение объемов закупаемых на оптовых рынках бензинов, но не является основным, позволяющим выделить в оптовых продажах с НПЗ автомобильные бензины в целом в качестве товара, не имеющего заменителей. Оптовые покупатели приобретают автомобильный бензин с целью его дальнейшей перепродажи (в розницу через автозаправочные станции либо более мелкими партиями) или для производственного потребления. Следует учитывать и то, что к участникам оптового рынка также относятся транспортные организации, для которых не имеет значения марка перевозимого ими автомобильного бензина. Важным также является особенность производства этого товара, в частности повышение октанового числа путем компаудирования (смешения) низкооктанового автомобильного бензина с различными добавками (присадками). С учетом приведенного оснований для выделения на оптовом рынке автомобильных бензинов самостоятельных товарных рынков по конкретным маркам у антимонопольного органа не имелось;
поскольку доминирующее положение общества устанавливалось применительно к критериям, закрепленным в части 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, то при определении продуктовых границ ФАС использовала все методы, перечисленные в пункте 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.06 N 108 (далее - Порядок N 108), включая основанный на сведениях, представленных покупателями авиационного керосина, дизельного топлива и автомобильных бензинов;
антимонопольный орган не вменял заявителю установление монопольно высоких цен на автомобильные бензины, дизельное топливо и авиационный керосин, ввиду чего этот факт и не подлежал доказыванию в рамках настоящего спора;
статья 6 Закона N 135-ФЗ, закрепляющая критерии определения монопольно высокой цены, неприменима при квалификации поведения хозяйствующего субъектов как нарушение пунктов 2, 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, антимонопольный орган полагает неправомерным взыскание с него судом в пользу ОАО "Газпром нефть" 2000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по заявлению, поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

В своей апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, просит изменить мотивировочную часть решение суда от 16.11.09, исключив из нее вывод о недоказанности факта установления заявителем монопольно высоких цен на автомобильные бензины, дизельное топливо и авиационный керосин. ОАО "Газпром нефть" также просит дополнить мотивировочную часть судебного акта следующим:

1. ФАС необоснованно сделала вывод о доминирующем положении общества на рынке нефтепродуктов, так как:

а) при определении географических границ товарных рынков в нарушение пункта 4 части 4 Закона N 135-ФЗ не проанализировала условия поставки (реализации) нефтепродуктов с территории одного региона России на территорию другого, не установив тем самым наличия экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретения покупателем товаров за пределами товарного рынка; не учла всех факторов, предусмотренных пунктом 26 Порядка N 108; не исследовала обстоятельств, закрепленных в пункте 27 Порядка N 108, а именно: отличается ли цена нефтепродуктов, поставляемых с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), более чем на 10 процентов от средневзвешенной цены нефтепродуктов, доступных покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка;

б) неправильно определила долю заявителя на исследованных товарных рынках нефтепродуктов, в частности необоснованно включила в одну группу лиц с обществом дочерние организации открытого акционерного общества "Газпром", необоснованно не учла долю открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг" при определении доминирующего положения нефтяных компаний на товарном рынке дизельного топлива;

2. ФАС не доказала факта изъятия нефтепродуктов с соответствующих товарных рынков, поскольку не установила и не подтвердила документально совершение заявителем действий, целью которых являлось бы изъятие нефтепродуктов с товарных рынков; не доказала самого факта снижения обществом объема поставок нефтепродуктов на внутренний рынок, равно как и наличия причинно-следственной связи между действиями заявителя и повышением цен на нефтепродукты;

3. ФАС не доказала создания обществом дискриминационных условий, так как необоснованно учитывала продажи им нефтепродуктов внутри группы лиц ОАО "Газпром нефть" для квалификации действий группы лиц, сравнивая цены на товар, реализуемый обществом участникам группы лиц, с ценами на продукцию, установленными для иных хозяйствующих субъектов.

На стадии апелляционного производства поступило ходатайство от Прокуратуры Санкт-Петербурга о вступлении в соответствии с частями 1 и 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в дело в целях обеспечения законности с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле.

Протокольным определением от 02.02.10 суд апелляционной инстанции удовлетворил названное ходатайство.

В судебном заседании представители сторон настаивали на доводах своих апелляционных жалоб.

Представитель прокуратуры поддержал позицию антимонопольного органа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании обращений граждан, органов государственной и местной власти, а также данных еженедельного мониторинга розничных и оптовых цен на нефтепродукты (автомобильные бензины и дизельного топлива), проводимого территориальными антимонопольными органами, ФАС возбудила в отношении ОАО "Газпром нефть" дело N 1 10/27-09 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В рамках производства по этому делу антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

Открытые акционерные общества "НК "Роснефть", "ЛУКОЙЛ", "Газпром нефть", "ТНК-ВР Холдинг" производят добычу нефти, владеют нефтеперерабатывающими заводами на территории Российской Федерации и осуществляют реализацию нефтепродуктов. Таким образом, перечисленные юридические лица являются вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами, что в соответствии с подпунктом "г" пункта 45 Порядка N 108 создает для них преимущества по сравнению с другими участниками рынка и формирует дополнительные барьеры для входа на рынок другим хозяйствующим субъектам (потенциальным конкурентам).

Суммарная доля групп лиц крупнейших нефтяных компаний, включая группу лиц общества, в общих объемах добычи нефти и первичной переработки нефтяного сырья в Российской Федерации составляют более 80 процентов.

По данным за 2008 год в географических границах Российской Федерации совокупная доля на оптовом рынке автомобильных бензинов группы лиц обществ "НК "Роснефть", "ЛУКОЙЛ", "Газпром нефть", "ТНК-ВР Холдинг" составляет 72,38 процента с долей каждого 18,71; 17,1; 21,34; 15,24 процента соответственно; а на оптовом рынке авиационного керосина - 81,55 процента с долей каждого 18,47; 28,79; 19,23; 15,05 процента соответственно.

В этой связи ФАС сделала вывод о том, что суммарные доли четырех групп лиц на этих товарных рынках превышают 70 процентов, при этом доля каждой из названных групп составляет более 8 процентов, превышая доли иных хозяйствующих субъектов на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина.

Одновременно антимонопольный орган установил, что совокупная доля групп лиц обществ "НК "Роснефть", "ЛУКОЙЛ", "Газпром нефть" на оптовом рынке дизельного топлива в Российской Федерации составляет 54,49 процента с долей каждого 21,48; 12,20; 20,81 процента.

Проанализировав полученные сведения, ФАС сделала вывод о том, что в течение длительного периода (2007 год - первый квартал 2009 года) относительные размеры долей перечисленных хозяйствующих субъектов изменялись незначительно, доступ новых участников на перечисленные выше оптовые товарные рынки в Российской Федерации затруднен, о чем свидетельствует отсутствие появления новых потенциальных конкурентов на этих товарных рынках.

Автомобильный бензин, дизельное топливо и авиационный керосин при потреблении не могут быть заменены другими товарами, рост цен на эти товары не вызывает соответствующее такому росту снижение спроса на них, а информация о цене, об условиях реализации и приобретения этого товара на соответствующих товарных рынках доступна неопределенному кругу лиц.

Таким образом, ФАС посчитала, что в отношении вышеназванных групп лиц выполняются условия, предусмотренные частью 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, а потому заявитель совместно с ОАО "НК "Роснефть", ОАО "ЛУКОЙЛ", ОАО "ТНК-ВР Холдинг" занимает доминирующее положение на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина, а с ОАО "НК "Роснефть" и ОАО "ЛУКОЙЛ" - на оптовом рынке дизельного топлива.

Согласно полученным сведениям как от общества, так и из иных источников (средства массовой информации, информационные агентства), со второй половины января до второй половины февраля 2008 года, а также в период с начала мая по июнь 2009 года произошло существенное повышение оптовых цен на автомобильные бензины и дизельное топливо, реализуемые заявителем с нефтеперерабатывающих заводов. Проанализировав имеющуюся у него информацию, антимонопольный орган пришел к выводу, что такой рост цен обусловлен увеличением обществом количества поставок этого товара на экспорт за счет сокращения предложений по его продаже на внутреннем рынке. Такое поведение заявителя квалифицировано ФАС как изъятие товара из обращения в географических границах Российской Федерации. При этом, по мнению антимонопольного органа, в спорные периоды деятельность общества по оптовой реализации автомобильного бензина и дизельного топлива на экспорт не являлась для него более рентабельной по сравнению с такой же деятельностью на территории Российской Федерации. С учетом приведенного ФАС сделала вывод о том, что именно неправомерное изъятие ОАО "Газпром нефть" товара из обращения на внутреннем рынке привело к необоснованному повышению цен на автомобильный бензин и дизельное топливо.

Кроме того, как указал антимонопольный орган, в результате такого поведения (необоснованное резкое увеличение стоимости товара) заявителя как доминанта были ущемлены интересы хозяйствующих субъектов, приобретающих продукцию для ее последующей реализации, прежде всего, на розничных рынках заправки автотранспорта на автозаправочных станциях. Названное деяние общества, по мнению ФАС, также повлекло возникновение угрозы ограничения конкуренции на розничных рынках автомобильного бензина и дизельного топлива ввиду банкротства или снижения конкурентоспособности владельцев АЗС, действующих независимо от вертикально-интегрированных нефтяных компаний. Такое поведение заявителя признано антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

ФАС, проанализировав представленные обществом реестры сделок оптовой реализации автомобильных бензинов, дизельного топлива и авиационного керосина, заключенных ОАО "Газпром нефть" в 2009 году, также выявила установление организацией различных оптовых цен на один и тот же товар покупателям, входящим в одну группу лиц с обществом и не входящим в ее состав. То есть, как указал антимонопольный орган, заявитель создал дискриминационные условия на соответствующих товарных рынках для различных покупателей.

По итогам рассмотрения дела N 1 10/27-09 ФАС приняла решение от 21.07.09 по делу (том дела 1, листы 13 - 32), которым признала общество:

нарушившим часть 1 и пункт 2 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части совершения действий, выразившихся в изъятии товара из обращения, результатом которого явилось повышение оптовых цен на автомобильные бензины и дизельное топливо в январе - феврале и мае - июне 2009 года (пункт 1);
нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части совершения действий, выразившихся в реализации автомобильных бензинов, дизельного топлива, авиационного керосина контрагентам, не входящим в группу лиц ОАО "Газпром нефть" по ценам выше, чем контрагентам, входящим в группу лиц ОАО "Газпром нефть", а также в реализации авиационного керосина преимущественно только лицам, которые входят с ним в одну группу лиц (пункт 2).

Предписанием от 21.07.09, выданным на основании пункта 3 решения (том дела 1, листы 33 - 35), антимонопольный орган обязал заявителя прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынках оптовой реализации нефтепродуктов и совершить следующие действия, направленные на обеспечение конкуренции:

не допускать изъятия товара из обращения, приводящего к повышению (созданию дефицита), в том числе в целях компенсации снижения доходности от поставок нефти и нефтепродуктов на внешний рынок (пункт 1);
обеспечить возможность оптового приобретения нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива и авиационного керосина) лицам, не входящим в группу лиц ОАО "Газпром нефть", по ценам, не превышающим цены для лиц, входящих в группу лиц ОАО "Газпром нефть" (пункт 2);
при поступлении предложений от хозяйствующих субъектов, не входящих в группу лиц ОАО "Газпром нефть", обеспечить возможность заключения ими прямых контрактов на оптовую реализацию нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива и авиационного керосина) на недискриминационных условиях в сравнении с хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц с обществом (пункт 3);
начиная с 1 октября 2009 года обеспечить раскрытие информации, в том числе путем размещения на официальном сайте ОАО "Газпром нефть" в сети Интернет: о критериях, предъявляемых к лицам, которые имеют намерение заключить прямые контракты с обществом (организациями, входящими в его группу лиц) на поставку нефтепродуктов (автомобильные бензины и авиационный керосин), о ценах (формуле цены), скидках, альтернативных логистических возможностях, объемах поставок и других условиях, существенных для обращения нефтепродуктов на рынках Российской Федерации (пункт 4);
начиная с 1 октября 2009 года обеспечить реализацию не менее 10 процентов ежемесячных объемов нефтепродуктов заявителя (автомобильных бензинов, дизельного топлива и авиационного керосина) на внутреннем рынке, на товарной бирже и/или на электронной торговой площадке, отвечающей требованиям антимонопольного законодательства, в том числе достаточное количество участников, процедуры равного доступа к торгам и участия в торгах, объемы реализуемых нефтепродуктов, порядок установления начальной цены, механизм организации торгов, необходимые для обеспечения рыночного ценообразования и иных требований антимонопольного законодательства. В срок до 01 октября 2009 года представить в ФАС на согласование предложения по организации биржевой торговли и/или электронной торговой площадки, периодичности участия ОАО "Газпром нефть" и входящих в его группу лиц хозяйствующих субъектов в торгах, а также предполагаемых к реализации на торгах видов нефтепродуктов (пункт 5);
об исполнении пункта 4 предписания сообщить в антимонопольный орган в письменной форме с приложением подтверждающих документов не позднее 7 октября 2009 года (пункт 6).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства определением от 07.08.09 ФАС возбудила в отношении заявителя дело N 1 14.31/306/09 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а также провела административное расследование (том дела 3, листы 57 - 58).

17.08.09 антимонопольный орган в присутствии представителя общества, действующего на основании доверенности 17.08.09 N НК-553, составил протокол об административном правонарушении (том дела 1, листы 36 - 53; том дела 3, лист 54).

Постановлением от 27.08.09 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде 4 675 983 472 руб. (том дела 3, листы 10 (оборот) - 20).

Не согласившись с законностью актов антимонопольного органа, ОАО "Газпром нефть" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой указал на то, что ФАС неправильно определила продуктовые границы товарного рынка автомобильных бензинов. При этом суд исходил из того, что антимонопольный орган неправомерно включил в одну товарную группу низкооктановые и высокооктановые автомобильные бензины. В нарушение требований пункта 5 Порядка N 108 ФАС не обосновала невозможность применения методов, указанных в подпунктах "а", "б", "в" этого пункта. Одновременно суд сослался на то, что метод, основанный на нормативных актах и примененный антимонопольным органом для определения продуктовых границ исследованных товарных рынков, Порядком N 108 вообще не предусмотрен. Суд первой инстанции также посчитал недоказанным ФАС факт установления заявителем монопольно высоких цен на автомобильные бензины, дизельное топливо и авиационный керосин. Кроме того, суд пришел к выводу о том, что ФАС не подтвердила в предусмотренном законодательством порядке факт доминирования обществом на исследованных товарных рынках, а следовательно, и нарушение им части 1, пунктов 2, 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав мнения представителей сторон, считает, что жалоба ФАС подлежит отклонению, а жалоба общества - частичному удовлетворению в силу следующего.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1).

Согласно положениям статьи 4 Закона для целей правового регулирования значимы следующие понятия: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункты 1, 3, 4).

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Выше уже указывалось, что на основании проведенного анализа и оценки состояния конкурентной среды УФАС определило, что совокупная доля группы лиц нефтяных компаний: ОАО "НК "Роснефть", ОАО "ЛУКОЙЛ", ОАО "Газпром нефть", ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на оптовом рынке автомобильных бензинов в Российской Федерации составила 72,38 процента, на оптовом рынке авиационного керосина Российской Федерации - 81,55 процента. Одновременно управление установило, что суммарная доля группы лиц обществ "НК "Роснефть", "ЛУКОЙЛ" и "Газпром нефть" на оптовом рынке дизельного топлива Российской Федерации составила 54,49 процента. Посчитав, что в отношении этих компаний соблюдаются критерии, перечисленные в части 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган сделал вывод о том, что каждая из них занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Довод заявителя о необходимости включения доли общества "ТНК-ВР Холдинг" в общую долю участников оптового рынке дизельного топлива Российской Федерации носит ничем не подтвержденный характер, основано на собственном субъективном мнении, ввиду чего отклоняется апелляционной инстанцией.

Вместе с тем, оценивая правильность определения ФАС доли непосредственно самого общества на исследованных товарных рынках, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из аналитических отчетов (раздел 6 "Расчет объемов рынка и долей хозяйствующих субъектов"), для определения доли общества ФАС учитывала долю самого заявителя, его дочерних организаций (нефтеперерабатывающих заводов) и открытого акционерного общества "Газпром", входящего в одну группу с заявителем (том дела 1, листы 61 - 78). В судебном заседании представитель ФАС пояснил, что в эту группу также вошли дочерние предприятия ОАО "Газпром", а именно: общества с ограниченной ответственностью "Астраханьгазпром", "Уренгойгазпром", "Газпром переработка", которые, по словам антимонопольного органа, также занимаются производством нефтепродуктов. По мнению ФАС, все организации (общество, его дочерние предприятия и дочерние предприятия ОАО "Газпром") образуют в соответствии со статьей 9 Закона N 135-ФЗ группу лиц через связующее звено - общество "Газпром".

Условия для отнесения хозяйствующих субъектов к определенной группе лиц закреплены в части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ. По своей природе группа лиц рассматривается как совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном товарном рынке в едином экономическом интересе и получающих определенные возможности (преимущества) в силу своего особого статуса.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) группой лиц признаются:

хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) (пункт 1);
лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 этой части основанию (пункт 14).

Следовательно, отнесение организации к той или иной группе лиц осуществляется через взаимосвязь каждого из лиц данной группы с одним и тем же лицом либо с каждым из лиц, входящих в группу с одним и тем же лицом. Наличие указанной взаимосвязи определяется исходя из критериев, установленных пунктами 1 - 13 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ.

Одновременно следует учитывать, что для применения статьи 9 Закона N 135-ФЗ необходимо установить конкретное лицо, осуществляющее те или иные действия, либо несколько таких лиц, а затем определить перечень лиц, входящих с ним (ними) в одну группу. По смыслу приведенной нормы права изначально определению подлежат все группы, в которых данное лицо занимает какое-либо место. Именно поэтому построение любой группы осуществляется через конкретное лицо, так называемый центр группы, в противном случае контуры соответствующей группы будут размытыми, что, в свою очередь, исключит возможность применения к ней того или иного запрета антимонопольного законодательства.

В настоящем споре ни аналитические отчеты, ни решение не содержат оснований со ссылками на соответствующие доказательства отнесения заявителя, его дочерних предприятий, общества "Газпром" и его дочерних организаций в одну группу. ФАС также не представила никакого документального подтверждения о наличии взаимоотношений применительно к части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) между дочерними организациями ОАО "Газпром" и дочерними предприятиями заявителя.

Как пояснил в судебном заседании представитель антимонопольного органа, при определении таким образом доли заявителя на спорных товарных рынках антимонопольный орган руководствовался разъяснениями, содержащимися в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30).

В соответствии с этим пунктом арбитражным судам следует учитывать, что в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1 - 14 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ, по смыслу пункта 1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Однако к спорным правоотношениям приведенные разъяснения Пленума ВАС РФ неприменимы, поскольку в материалах дела не имеется документов, свидетельствующих об участии заявителя в дочерних организациях ОАО "Газпром" либо о наличии у общества контролирующих полномочий в отношении этих юридических лиц.

Более того, согласно пункту 33 Порядка N 108 хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект.

Таким образом, с учетом требований статьи 9 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) и положений Порядка N 108 для целей антимонопольного реагирования определяющим является не просто построение группы лиц, действующих на разных товарных рынках, а их способность своим поведением как единого хозяйствующего субъекта оказывать влияние на состояние конкуренции на значимом товарном рынке.

В рассматриваемом случае ни аналитические отчеты, ни иные материалы дела не содержат сведений о том, что ОАО "Газпром", равно как и его дочерние предприятия осуществляют деятельность по оптовой реализации автомобильных бензинов различных марок, дизельного топлива и авиационного керосина с нефтеперерабатывающих заводов, то есть действуют на всех исследованных антимонопольным органом товарных рынках.

При таких обстоятельствах следует признать, что ФАС не доказала в предусмотренном законодательством порядке наличие у общества доли участия на спорных товарных рынках в том размере, как это отражено в обжалованном решении, а следовательно, и факта доминирования в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

В силу подпункта "в" пункта 3 Порядка N 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает определение географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 23 Порядка N 108 определение географических границ товарного рынка представляет собой процедуру определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами и включает:

предварительное определение географических границ товарного рынка;
выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);
определение территорий, входящих в географические границы.

В соответствии пунктом 24 Порядка N 108 товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за пределы границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за пределы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В пункте 26 Порядка N 108 предусмотрено, что при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:

требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);
организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями;
возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;
наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара);
расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;
особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);
региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

Исходя из пункта 27 Порядка N 108, определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Согласно аналитическим отчетам предварительно границы оптовых товарных рынков авиационного керосина, дизельного топлива, автомобильных бензинов определены антимонопольным органом как территория расположения и деятельности, входящих в группы лиц ВИНКов нефтеперерабатывающих предприятий и их основных покупателей, то есть территория Российской Федерации. Оптовыми покупателями авиационного керосина, дизельного топлива и автомобильных бензинов являются хозяйствующие субъекты, приобретающие товар для его дальнейшей перепродажи или производственного потребления, а потому до начала этих процессов покупатели осуществляют временное хранение товара на нефтехранилищах либо на специально оборудованных (больших по объему) и не предназначенных для транспортировки объектах. Данное обстоятельство, по мнению ФАС, исключает возможность перемещения покупателя (нефтехранилища, топливозаправочного комплекса) к товару (нефтеперерабатывающему заводу). В то же время, как указал антимонопольный орган, действующие тарифы на транспортировку железнодорожным и трубопроводным транспортом позволяют обеспечить перевозку с принадлежащих различным ВИНКам нефтеперерабатывающих заводов на такое расстояние в границах Российской Федерации.

С учетом приведенного географические границы оптовых товарных рынков авиационного керосина, дизельного топлива, автомобильных бензинов определены ФАС как территория Российской Федерации.

Вместе с тем, ни аналитические отчеты, ни ненормативный акт антимонопольного органа не содержат сведений об общем количестве нефтеперерабатывающих заводов в групповом доминировании ВИНКов, а также их размещения в конкретных регионах Российской Федерации.

Как пояснил в судебном заседании представитель ФАС, отражение такой информации не требовалось, поскольку она представляет собой общеизвестный факт. Апелляционная инстанция не может согласиться с таким утверждением антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 69 АПК РФ обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании. Следовательно, признание обстоятельств общеизвестными относится к полномочиям суда, а не антимонопольного органа.

Кроме того, ФАС не сослалась на источники, позволяющие идентифицировать данные о количестве нефтеперерабатывающих заводов и месте их расположения на территории Российской Федерации в качестве общеизвестных обстоятельств и признать этот факт как доказательство по настоящему делу.

Представители общества в судебном заседании апелляционной инстанции пояснили, что имеются регионы, на которых компании "НК "Роснефть", "ЛУКОЙЛ", "Газпром нефть", "ТНК-ВР Холдинг" свою продукцию не реализуют и выход на рынки в пределах этих территорий затруднен. Приведенное утверждение заявителя ничем не опровергнуто ФАС.

Представитель антимонопольного органа также указал на то, что при определении географических границ им учитывалась экономическая возможность всех четырех ВИНКов осуществлять поставку нефтепродуктов в любой район Российской Федерации путем использования железнодорожного и трубопроводного транспорта. При этом ФАС сослалась на то, что транспортные расходы не увеличивают стоимость самого товара (авиационного керосина, дизельного топлива и автомобильных бензинов).

Вместе с тем, содержание аналитических отчетов, равно как и само решение не позволяют сделать вывод о том, что в рамках антимонопольного производства проведен соответствующий экономический анализ реальной способности обществ "НК "Роснефть", "ЛУКОЙЛ", "Газпром нефть" и "ТНК-ВР Холдинг" поставлять во все регионы Российской Федерации нефтепродукты. В материалах дела по указанному производству отсутствуют доказательства того, что была осуществлена сегментация территории по транспортным развязкам с учетом расположения нефтеперерабатывающих заводов, а также и анализ возможной поставки в некоторые регионы товара, в которые доставка товара возможна только путем использования морского транспорта. Не имеется документального подтверждения и того, что ФАС исследовалась заинтересованность самих покупателей приобретать товар на условиях (транспортировка, сроки, цены и т.д.), предлагаемых этими компаниями при наличии предложений от иных организаций, действующих на территории их деятельности и приграничных регионах. Ссылаясь на то, что действующие тарифы на транспортировку железнодорожным и трубопроводным транспортом позволяют обеспечить перевозку с принадлежащих различным ВИНКам нефтеперерабатывающих заводов на любое расстояние в границах Российской Федерации, ФАС в аналитических отчетах и решении не отразила, что такие транспортные расходы не повлекут повышение стоимости товара компаний более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка. Не исследовано антимонопольным органом и возможность увеличения нагрузки на трубопроводный и железнодорожный транспорт в связи с расширением территории поставки товара (их разрешительная способность).

В апелляционной жалобе ФАС не приводит того, что эти обстоятельства дела оценивались ею в рамках антимонопольного производства и подтверждены доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Кроме того, в соответствии с подпунктом "а" пункта 5 Порядка N 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Так, в аналитических отчетах отражено, что в качестве "исходной информации" антимонопольный орган использовал общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; государственные стандарты, инструкции по эксплуатации оборудования; данные общества с ограниченной ответственностью "Инфо ТЭК-Конслтинг", общества с ограниченной ответственностью "Информационный центр "Кортес", федерального государственного унитарного предприятия "Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса"; сведения, полученные от заявителя, обществ "НК "Роснефть", "ТНК-ВР Холдинг", "ЛУКОЙЛ", а также представленные покупателями авиационного керосина, дизельного топлива, автомобильных бензинов, аналитические данные ФАС и ее территориальных органов. Однако в самом решении вообще не указано, какой именно метод из перечисленных в пункте 5 Порядка N 108 использован антимонопольным органом.

В судебном заседании представитель ФАС пояснил, что при определении географических границ товарных рынков за основу ею были взяты представленные самими ВИНКами реестры сделок поставок с нефтеперерабатывающих заводов. Однако использование таких данных не может рассматриваться в качестве сведений, полученных непосредственно от самих покупателей, поскольку эти источники не являются тождественными.

Одновременно доказательств, свидетельствующих о невозможности получения сведений, указанных в подпункте "а" пункта 5 Порядка N 108, в материалах дела не имеется, а следовательно, невозможность использования исключительно основного метода определения географических границ антимонопольным органом ничем не обоснована.

Поэтому следует признать, что ФАС не доказала правильность (в соответствии с требованиями Порядка N 108) определения ею географических границ как вся территория Российской Федерации.

В целях установления географических границ подлежат определению продуктовые границы товарного рынка.

Процедура определения продуктовых границ товарного рынка закреплена в разделе 3 Порядка N 108 и включает в себя предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Из материалов дела видно, что ФАС для целей антимонопольного регулирования исследовала три оптовых товарных рынка: авиационного керосина, дизельного топлива и автомобильных бензинов.

Принимая во внимание особенности авиакеросина, его функциональное назначение, отсутствие его взаимозаменяемости, антимонопольный орган отнес авиационный керосин к отдельному определенному товару.

В отношении дизельного топлива ФАС руководствовался тем, что, реализуемое в качестве моторного топлива, независимо от единых для всех потребителей и продавцов изменений условий потребления, оно представляет собой один товар. Наличие летнего и зимнего дизельного топлива как отдельных его видов не подразумевает деление этого товарного рынка на два самостоятельных, поскольку не изменяет функциональное назначение товара. Такая дифференциация обусловлена, прежде всего, климатическими условиями потребления, не влияя на общее состояние спроса на соответствующий товар.

Определяя продуктовые границы товарного рынка как оптовый рынок бензина автомобильного, антимонопольный орган исходил из одинаковых потребительских свойств товаров, их функционального назначения, условий реализации и готовности заменить один товар из группы на другой. Устанавливая условия взаимозаменяемости товара на рынке, ФАС ориентировалась на оптовых покупателей бензина автомобильного, ввиду чего продуктовые границы определялись не с позиции возможностей взаимозаменяемости товара конечными потребителями, а с точки зрения оптовых покупателей.

По мнению общества, весь бензин автомобильный по физико-химическим показателям делится на две группы: низкооктановый и высокооктановый. Объединение двух подгрупп в один товарный рынок недопустимо в силу отсутствия признаков взаимозаменяемости между этими товарами. Данное обстоятельство, как полагает заявитель, подтверждается и тем, что оптовая реализация бензинов с нефтеперерабатывающих заводов осуществляется на основании четких заявок покупателей, которые формируются с учетом спроса конечных потребителей. Одновременно общество сослалось на то, что разделение бензинов на низкооктановые и высокооктановые повлияет на доли нефтяных компаний как участников товарного рынка.

Проверяя правильность определения ФАС продуктовых границ исследованных ею товарных рынков, апелляционная инстанция приходит к следующему выводу.

При установлении продуктовых границ (как и в отношении географических границ) антимонопольный орган должен руководствоваться требованиями пункта 5 Порядка N 108.

Выше уже приводилось, что основным методом определения продуктовых границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта, а именно: метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

В настоящем споре материалами дела и самим антимонопольным органом подтверждается, что продуктовые границы определены, прежде всего, на основании реестра сделок, полученных от самих хозяйствующих субъектов, в отношении которых проводилась проверка (подпункт "г" пункта 5 Порядка N 108), а также нормативных правовых актов. Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что ФАС не представила никаких обоснований невозможности применения основного метода выявления продуктовых границ, закрепленного подпунктом "а" пункта 5 Порядка N 108. Несоблюдение антимонопольным органом четко регламентированной процедуры определения продуктовых границ не позволяет суду признать законной позицию ФАС в названной части.

Таким образом, принимая во внимание вышеперечисленные обстоятельства, апелляционный суд считает недоказанным антимонопольным органом факта доминирования ОАО "Газпром нефть" на оптовых товарных рынках авиационного керосина, дизельного топлива и автомобильных бензинов.

Согласно решению от 21.07.09 по делу N 1 10/27-09 обществу вменено неправомерное изъятие товара из обращения, результатом которого явилось повышение оптовых цен на автомобильные бензины и дизельное топливо в январе - феврале и мае - июне 2009 года. Такие действия заявителя квалифицированы ФАС как нарушение части 1, пункта 2 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. В судебном заседании представители антимонопольного органа пояснили, что в отношении авиационного керосина злоупотребление доминирующим положением в этой части обществу не инкриминировалось.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.

В своем решении антимонопольный орган сослался на то, что в спорный период общество при наличии предложений необоснованно сократило поставки нефтепродуктов на внутренний рынок за счет увеличения объемов реализации на экспорт. Как указала ФАС, исходя из сведений, полученных от заявителя, его доход от экспортных операций был значительно ниже по сравнению с прибылью, полученной заявителем от реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива на внутренний рынок. Следовательно, по мнению антимонопольного органа, именно в результате такого изъятия повысились цены на этот товар, что соответствовало интересам общества.

Опровергая приведенную позицию ФАС, представители заявителя в судебном заседании апелляционной инстанции указали на то, что антимонопольный орган сравнивал объемы произведенных и реализованных нефтепродуктов одного месяца с предыдущим без учета условий формирования цен на внутреннем рынке и экспортных контрактов. Как пояснили представители общества, у ОАО "Газпром нефть" заключены долгосрочные внешнеэкономические контракты, при этом объем поставки товара изначально оговаривается в контракте, а поставка осуществляется на основании заявок контрагентов. Поэтому цена на товар формируется не в момент заключения самих контрактов, а на дату отгрузки, исходя из котировок на международном рынке реализации нефтепродуктов. В то же время антимонопольный орган, делая вывод об убыточности экспортной деятельности заявителя, принял за основу средневзвешенные цены на товар за месяц на внутреннем рынке. Кроме того, общество также сослалось на то, что в большинстве своем поставка на экспорт производится при использовании морского транспорта (нефтяных танкеров). Поскольку объемы экспортных контрактов составляют не менее одного миллиона тонн каждый, то до отгрузки нефтепродуктов на экспорт идет, так называемое, их накопление в танкере до его полной загрузки.

В настоящем споре ни из аналитических отчетов, ни иных материалов антимонопольного дела не следует, что ФАС исследовала приведенные обществом обстоятельства и дала им оценку с точки зрения рентабельности. Не имеется в материалах дела и экономического анализа сравнения условий внешнеэкономических контрактов и условий реализации товара на внутреннем рынке.

Апелляционная инстанция отклоняет утверждение антимонопольного органа, приведенное в судебном заседании, о том, что общество могло отказаться от исполнения внешнеэкономических контрактов без причинения ущерба для своей предпринимательской деятельности. Приведенная позиция ФАС основана на своем собственном субъективном выводе без документального подтверждения (исследования правовых последствий для заявителя досрочного расторжения контрактов, их неисполнения и т.п.), а потому не может быть признана судом обоснованной.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то, что, делая вывод о неправомерном изъятии обществом товара с внутреннего рынка, антимонопольный орган не дал никакой оценки доводу заявителя о проведении плановых ремонтов на его нефтеперерабатывающих заводах в спорный период.

В своем решении ФАС приводит выдержки из ежедневного обзора внутреннего рынка бензина и дизельного топлива "Argus", которыми, по мнению антимонопольного органа, подтверждается снижение объемов поставок автомобильного бензина и дизельного топлива на внутренний рынок именно в результате антиконкурентных действий нефтяных компаний, что, в свою очередь, повлекло необоснованный рост цен на этот товар.

Однако данные цитаты не подтверждены антимонопольным органом документально. При этом из представленных ФАС обзоров "Argus", а также информационного агентства "Кортес" усматривается, что отток нефтепродуктов на экспорт обусловлен, в том числе ввиду сокращения потребления нефтепродуктов в России из-за финансового кризиса, снижения экспортной пошлины, введения нового нормативного регулирования по процентному содержанию серы в дизельном топливе, девальвацией рубля, подорожанием самого сырья, падением в некоторые моменты спроса на товар, ростом мировых котировок нефтепродуктов (приложение к делу N 22, листы 1 - 167; 171 - 174).

Согласно сведениям "Argus" оптовые товарные рынки автомобильных бензинов и дизельного топлива являются достаточно чувствительными, поэтому любой экономический фактор (внешний либо внутренний) может повлечь те или иные колебания на указанных рынках. Одновременно в этом источнике отражено, что соответствующий внутренний рынок Российской Федерации реагирует на изменения, происходящие на общем международном рынке, со значительным опозданием.

Однако все перечисленные обстоятельства вообще не учитывались антимонопольным органом в совокупности и взаимосвязи при принятии обжалованных ненормативных актов и оспоренного постановления.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным довод общества о том, что расчет доходности поставок на экспорт и внутренний рынок в спорные периоды сделан ФАС в отрыве от общих показателей экономической деятельности заявителя (том дела 1, лист 149).

В оспоренном решении антимонопольный орган установил коллективное доминирование нефтяных компаний на оптовых товарных рынках автомобильных бензинов и дизельного топлива. Между тем, общий анализ рынков нефтепродуктов в части наличия или отсутствия роста цен и их динамики ФАС не проведен.

Более того, в своем решении антимонопольный орган фактически провел сегментацию товарного рынка автомобильного бензина по его видам, оценив поставки лишь по отдельным видам автомобильного бензина, что прямо противоречит его позиции о наличии одного оптового товарного рынка автомобильных бензинов, отраженной при определении его продуктовых и географических границ.

С учетом приведенного апелляционная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом нарушения заявителем части 1, пункта 2 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В своем решении ФАС также констатировала, что анализ представленных обществом реестров сделок оптовой реализации автомобильных бензинов, дизельного топлива и авиационного керосина, заключенных в 2009 году, свидетельствует о неправомерном установлении ОАО "Газпром нефть" различных цен на один и тот же товар и о создании дискриминационных условий в отношении покупателей, не входящих в одну группу лиц с заявителем при оптовой реализации нефтепродуктов. Приведенное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о нарушении обществом пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В силу приведенной нормы запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности создание дискриминационных условий.

Дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Апелляционный суд соглашается с позицией ФАС о том, что реализация ОАО "Газпром нефть" авиационного керосина, дизельного топлива и автомобильных бензинов лиц, входящим с ним в группу лиц - дочерним предприятиям, происходит на основании договоров купли-продажи. Эти хозяйствующие субъекты, будучи оптовыми покупателями, приобретают нефтепродукты не для внутреннего (собственного) потребления, а для их последующей перепродажи. Одновременно общество реализует нефтепродукты иным лицам - оптовым покупателям, не входящим с ним в одну группу лиц. При этом как дочерние предприятия заявителя, так и иные хозяйствующие субъекты с точки зрения антимонопольного законодательства вводят в оборот приобретаемый у общества товар - нефтепродукты. Указанное свидетельствует о наличии у таких двух групп оптовых покупателей - дочерних предприятий и третьих лиц конкурентных отношений на этапе приобретения нефтепродуктов. В этой связи подлежит отклонению утверждение общества о том, что ОАО "Газпром нефть" и его дочерние предприятия по смыслу части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ рассматриваются как один хозяйствующий субъект, их действия не являются на товарном рынке самостоятельными и, как следствие, не могут быть квалифицированы как создание дискриминационных условий для лиц, не входящих в эту группу.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает, что зафиксированные и отраженные в обжалованном решении ценовые различия при реализации заявителем нефтепродуктов своим дочерним предприятиям и иным лицам не свидетельствуют бесспорно о создании обществом дискриминационных условий.

По смыслу положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке по критерию допустимости пределов осуществления таких прав. Вторым критерием соответствующей оценки выступает разумность тех или иных ограничений. Кроме того, во внимание следует принимать и направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия): исключительность таковых, совершение их во вред определенным лицам, без создания юридически либо экономически оправданных выгод и интересов для других лиц. Правовое значение также имеет и качество определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку.

Одновременно возможность наличия либо угрозы наступления вредных последствий не тождественна существу противоправности поведения доминанта. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость (часть 2 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, часть 5 статьи 200 АПК РФ). Такое толкование закона вытекает и из пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 N 30.

В настоящем споре позиция ФАС о создании обществом дискриминационных условий основана на реестрах сделок оптовой реализации автомобильных бензинов, дизельного топлива и авиационного керосина, заключенных ОАО "Газпром нефть" в 2009 году (том дела 1, листы 27 - 31). Как пояснили представители общества в судебном заседании, в этих документах наряду с ценами приведены даты отгрузок, а не даты заключения дополнительных соглашений к договорам, которыми фактически определялись цены сделок. Названное утверждение заявителя ничем не опровергнуто антимонопольным органом. Поэтому примененное ФАС сравнение показателей, имеющихся в реестре сделок, не может быть признано апелляционным судом обоснованным.

Из материалов антимонопольного дела не следует, что ФАС исследовала и сравнивала сами договоры, их условия, длительность договорных отношений с контрагентами, объемы приобретаемых тем или иным лицом товара, регионы поставок, иные факторы, способные повлиять на определение цены реализуемых нефтепродуктов.

Таким образом, поскольку выводы ФАС о создании обществом дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц с ОАО "Газпром нефть" сделаны без учета всех вышеперечисленных обстоятельств, то они не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

В судебном заседании представители ФАС сослались на то, что по смыслу 55 Порядка N 108 в аналитическом отчете приводятся лишь результаты проведенного анализа товарного рынка и не требуется отражения всех значимых показателей, положенных в основу того или иного вывода антимонопольного органа.

Однако ФАС необоснованно не учтено, что соответствующие результаты должны носить мотивированный характер, а также подлежат документальному подтверждению. Такое толкование, по мнению апелляционного суда, вытекает и из пункта 59 Порядка N 108, предусматривающего обязательность приложения к аналитическому отчету документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Кроме того, вменяя лицу нарушение того или иного императивного требования Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан в своем решении подробно описать действия доминанта, квалифицируемые им как антиконкурентные, на основании каких данных он пришел к тем или иным выводам, а также само существо этого нарушения с учетом его влияния на состояние конкурентных отношений на исследованном товарном рынке.

В настоящем споре эти требования ФАС не соблюдены.

Таким образом, апелляционный суд считает, что необходимые для принятия правильного решения обстоятельства ФАС не выяснены, отраженная в оспоренном ненормативном акте правовая позиция должным образом не аргументирована и не подтверждена в предусмотренном законом порядке.

Принимая во внимание вышеприведенное, правильной является позиция суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом нарушения заявителем пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ

Следует учитывать и то, что по смыслу статьи 23 Закона N 135-ФЗ, закрепляющей полномочия антимонопольного органа, предписание антимонопольного органа должно содержать четкую формулировку относительно действий, которые необходимо совершить лицу непосредственно в целях прекращения, недопущения или устранения нарушения антимонопольного законодательства, а также обеспечения конкуренции.

Апелляционная инстанция считает, что содержащиеся в пунктах 4 и 5 предписания обязательные для исполнения указания направлены не на устранение выявленных антимонопольным органом нарушений Закона N 135-ФЗ, а представляют собой требования к заявителю по порядку ведения его предпринимательской деятельности. Более того, ФАС не представила никакого экономического анализа, почему именно такое количество товара - не менее 10 процентов ежемесячных объемов нефтепродуктов заявителя (автомобильных бензинов, дизельного топлива и авиационного керосина) ему необходимо реализовывать на внутреннем рынке, на товарной бирже и/или на электронной торговой площадке, имеется ли у общества возможность для исполнения этого обязательного требования антимонопольного органа с точки зрения экономической рентабельности его деятельности.

В этой связи суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление общества и признал недействительными как не соответствующие Закону N 135-ФЗ решение и предписание антимонопольного органа от 21.07.09 по делу N 1 10/27-09.

С учетом приведенного суд первой инстанции также обоснованно отменил постановление от 27.08.09 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/306-09, вынесенное на основании обжалованных ненормативных актов.

Апелляционная инстанция отклоняет довод ФАС о неправомерности взыскания с нее в пользу общества судебных расходов по уплате государственной пошлины по заявлению.

Согласно положениям статьи 101 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче искового заявления, жалобы, относится к судебным расходам по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Возврат государственной пошлины из бюджета, в который производилась ее уплата, в случае, если решение суда принято полностью или частично не в пользу государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, статьей 333.40 НК РФ не предусмотрен. Ранее действовавшая норма пункта 5 статьи 333.40 НК РФ отменена с 01.01.07 Федеральным законом от 27.07.06 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".

В пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что поскольку с 01.01.07 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 НК РФ, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная истцом государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

В рассматриваемом случае с антимонопольного органа взыскана не государственная пошлина, а судебные расходы, понесенные стороной по делу, в чью пользу принят судебный акт. При этом действующим законодательством (как процессуальным, так и налоговым) не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение суда принято не в их пользу.

Следовательно, суд первой инстанции, рассмотрев вопрос о распределении судебных расходов по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно взыскал с ФАС в пользу общества 2 000 руб. именно судебных расходов, понесенных последним в связи с уплатой государственной пошлины по настоящему делу.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит отклонению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе ФАС не рассматривался именно в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ.

В отношении апелляционной жалобы заявителя апелляционный суд счел ее подлежащей частичному удовлетворению в силу следующего.

В своем решении суд первой инстанции констатировал, что антимонопольным органом не доказан факт установления обществом монопольно высоких цен на автомобильные бензины, дизельное топливо и авиационный керосин.

Вместе с тем, в рамках антимонопольного производства этот вопрос ФАС не исследовался и не оценивался, такое нарушение Закона N 135-ФЗ заявителю не вменялось, что также было подтверждено представителями ФАС в судебном заседании апелляционной инстанции.

Таким образом, вышеназванный вывод суда первой инстанции подлежит исключению как не соответствующий обстоятельствам дела.

В остальной части суд апелляционной инстанции отклонил жалобу общества в части относительно принятия в рамках резолютивной части судебного акта о дополнении мотивировочной части решения суда первой инстанции, поскольку признал эти доводы обоснованными и отразил их в мотивировочной части своего судебного акта, дополнив своими выводами.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе общества относятся на ее подателя.

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.11.09 по делу А56-62505/2009 изменить, исключив из его мотивировочной части вывод суда о том, что "антимонопольным органом не доказан факт установления обществом монопольно высоких цен на автомобильные бензины, дизельное топливо и авиационный керосин".

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.11.09 по делу А56-62505/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы и открытого акционерного общества "Газпром нефть" без удовлетворения.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб. согласно платежному поручению от 04.12.09 N 310 отнести на открытое акционерное общество "Газпром нефть".

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

4. К вопросу: о возможности обоснования постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности решением антимонопольного органа о выявленном правонарушении без указания обстоятельств, свидетельствующих о событии, составе вмененного правонарушения и о виновности привлекаемого лица.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 декабря 2009 г. N 09АП-21286/2009-АК,

09АП-22701/2009-АК

Дело N А40-84751/08-130-637

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.12.2009.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным М.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы и ОАО "Мосэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2009

по делу N А40-84751/08-130-637 судьи Кононовой И.А.,

по заявлению ОАО "МОЭК"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ОАО "Мосэнерго", ОАО "МТК",

о признании недействительным и отмене постановления от 18.11.2008 N 1 14.32/515-08 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Серегина Д.И. по доверенности от 20.06.2009 N 1042, паспорт 46 01 096969, Страховой Т.Ю. по доверенности от 08.10.2009 N 978, паспорт 45 02 808700,

представителя ответчика Романенковой И.И. по доверенности от 07.05.2009 N ИА/13477, удостоверение N 0787,

представителя ОАО "Мосэнерго" Чоракаева К.Э. по доверенности от 05.08.2009 N 12-07/ПР-635, удостоверение 50/6315,

представителя ОАО "МТК" Гурбатовой Е.А. по доверенности от 07.12.2009, удостоверение N 10120,

установил:

ОАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления ФАС России от 20.11.2008 N 1 14.32/515-08 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере одной сотой от суммы выручки, полученной от производства и продажи тепловой энергии, что составляет 348 354 000 руб.

Решением от 30.01.2009 суд удовлетворил заявленные требования, указав при этом на то, что постановление о привлечении к административной ответственности не мотивированно, в нем не отражены обстоятельства правонарушения, не указано в чем оно выразилось, не установлена вина лица, привлекаемого к административной ответственности, а также на отсутствие расчета подлежащего взысканию штрафа.

КонсультантПлюс: примечание.

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда имеет дату 06.04.2009, а не 26.04.2009.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2009 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.07.2009 решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2009 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 26.04.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом кассационный суд указал на то, что по делу об административном правонарушении права ОАО "Мосэнерго" затронуты, однако Общество судом к участию при рассмотрении административного дела не привлечено.

Кассационный суд указал, что то обстоятельство, что при производстве по делу об административном правонарушении ОАО "Мосэнерго" антимонопольным органом не признано потерпевшей стороной, не может служить основанием для вывода о ненарушении его прав, поскольку решением ФАС России от 24.08.2008 установлено нарушение прав ОАО "Мосэнерго" согласованными действиями ОАО "МОЭК", которое привлечено к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2009 признано незаконным и отменено постановление ФАС России от 18.11.2008 N 1 14.32/515-08 о привлечении ОАО "МОЭК" к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП.

В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что постановление о привлечении к административной ответственности не мотивированно, в нем не отражены обстоятельства правонарушения, не указано в чем оно выразилось, не установлена вина лица, привлекаемого к административной ответственности. Суд пришел к выводу о том, что ОАО "Мосэнерго" неправомерно не было привлечено к участию в деле об административном правонарушении в качестве потерпевшего, чем были нарушены его права, предусмотренные ст. 25.2 КоАП РФ.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ФАС России в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что объективной стороной правонарушения являлось совершение согласованных действий, которые привели к созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок услуг по теплоснабжению. Пояснил, что действия ОАО "МОЭК" образовали состав административного правонарушения, за которое Общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере одной сотой от суммы выручки от реализации и продажи тепловой энергии за 2007 год, то есть в пределах санкции, предусмотренной ст. 14.32 КоАП РФ.

Третье лицо - ОАО "Мосэнерго", не согласившись с данным решением суда первой инстанции, в апелляционной жалобе также просит его отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом податель жалобы ссылается на то, что права ОАО "Мосэнерго" не затронуты, и привлечение ОАО "Мосэнерго" к рассмотрению дела об административном правонарушении не является обязательным. Считает, что факт нарушения ОАО "МОЭК" антимонопольного законодательства установлен вступившим в законную силу судебным актом по спору с участием тех же лиц, по делу N А40-74662/08-120-404. Указывает, что суд при рассмотрении дела не установил невиновность ОАО "МОЭК" в совершении вменяемого правонарушения.

В судебном заседании представитель ОАО "МОЭК" доводы апелляционной жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указал, что оспариваемое постановление незаконно и необоснованно. Указывает, что в нарушение ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении не выяснен и не установлен размер ущерба, причиненного административным правонарушением. Считает, что в рамках дела N А40-74662/08-120-404 исследовалась только недопустимость с точки зрения антимонопольного законодательства согласованных действий, что недостаточно для полного определения объективной стороны правонарушения. Указывает на то, что неверно определен размер административного штрафа.

Представитель ООО "МТК" полностью поддержал правовую позицию ОАО "МОЭК", доводы апелляционной жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, решением ФАС России от 29.08.2008 N 1 11/57-08 ОАО "МОЭК" признано нарушившим ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения согласованных действий, которые могут привести к созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок оказания услуг по теплоснабжению.

Определением от 03.10.2008 ФАС России в отношении ОАО "МОЭК" возбуждено дело N 1 14.32/515-08 об административном правонарушении.

01.11.2008 в отношении ОАО "МОЭК" составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.32 КоАП РФ.

Оспариваемым постановлением от 18.11.2008 ОАО "МОЭК" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 КоАП РФ, и на него наложен штраф в размере одной сотой от суммы выручки, полученной от производства и продажи тепловой энергии, что составило 348 354 000 рублей.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Согласно ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения постановления) заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

В соответствии с п. 4, п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, мотивированное решение по делу.

В настоящем случае апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что постановление о привлечении к административной ответственности не мотивированно, в нем не отражены обстоятельства правонарушения, не установлена вина лица, привлекаемого к административной ответственности, в совершении вмененного административного правонарушения.

Ссылка в оспариваемом постановлении на решение Комиссии ФАС России от 29.08.2008 по делу N 1 11/57-08 не может подменять собой необходимость установления и указания в постановлении по делу об административном правонарушении предусмотренных Кодексом РФ об административных правонарушениях конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о событии, составе вменяемого правонарушения и о виновности лица, привлекаемого к административной ответственности.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем оспариваемое постановление не содержит описания и характеристик виновности Общества в совершении вмененного правонарушения, в связи с чем представляется правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вина заявителя не выяснена и субъективная сторона состава правонарушения не установлена.

Следует также отметить, что антимонопольным органом в ходе административного расследования, а также при рассмотрении дела в суде не доказана правильность и обоснованность установленного размера административного штрафа, наложенного на Общество.

В соответствии с ч. 3 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, может выражаться в величине, кратной стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения.

Согласно Примечанию к ст. 14.31 КоАП РФ, для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем антимонопольным органом в ходе административного расследования, а также при рассмотрении дела в суде, не доказаны правильность и обоснованность установленного размера административного штрафа, наложенного на Общество.

Частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом.

Однако в настоящем случае ответчиком не доказано, что сумма штрафа рассчитана антимонопольным органом в установленном законом порядке, в связи с чем сумма штрафа в размере 348 354 000 рублей не может быть признана правильной и обоснованной.

Кроме того, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о необходимости привлечения ОАО "Мосэнерго" к участию в деле об административном правонарушении в качестве потерпевшего

В силу ч. 3 ст. 25.2 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием потерпевшего. В его отсутствие дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении потерпевшего о месте и времени рассмотрения дела и если от потерпевшего не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Между тем в настоящем случае ОАО "Мосэнерго", явившееся инициатором возбуждения дела о нарушении ОАО "МОЭК" антимонопольного законодательства, не было привлечено к участию в административном деле в качестве потерпевшего.

Таким образом, права ОАО "Мосэнерго" по делу об административном правонарушении затронуты (на что указывается и кассационным судом), в связи с чем представляется правильным вывод суда первой инстанции о том, что непривлечение ОАО "Мосэнерго" к участию в административном деле в качестве потерпевшего является существенным нарушением, не позволившим полно и всесторонне рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление правомерно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2009 по делу N А40-84751/08-130-637 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 декабря 2009 г. N 09АП-21286/2009-АК,

09АП-22701/2009-АК

Дело N А40-84751/08-130-637

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.12.2009.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным М.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы и ОАО "Мосэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2009

по делу N А40-84751/08-130-637 судьи Кононовой И.А.,

по заявлению ОАО "МОЭК"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ОАО "Мосэнерго", ОАО "МТК",

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Романенковой И.И. по доверенности от 07.05.2009 N ИА/13477, удостоверение N 0787,

представителя ОАО "Мосэнерго" Чоракаева К.Э. по доверенности от 05.08.2009 N 12-07/ПР-635, удостоверение 50/6315,

представителя ОАО "МТК" Гурбатовой Е.А. по доверенности от 07.12.2009, удостоверение N 10120,

установил:

КонсультантПлюс: примечание.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

постановил:

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 июля 2009 г. N Ф03-3115/2009

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2009 г. Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 02.04.2009

по делу N А73-10041/2008 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РН - Востокнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

Открытое акционерное общество "РН-Востокнефтепродукт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - административный орган) от 25.08.2008 N 10 о наложении штрафа по делу N 3-07/13 об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 02.04.2009, с учетом определения об исправлении опечатки от 04.06.2009, постановление административного органа признано незаконным и отменено. Суд, применив положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), сослался на вступившее в законную силу решение арбитражного суда, которым признаны недействительными решение антимонопольного органа о нарушении обществом антимонопольного законодательства, и предписание об устранении нарушения, и пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя события административного правонарушения.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Не согласившись с принятым по делу решением суда, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, и принять новый судебный акт об удовлетворении его заявления. По мнению административного органа, вменяемое обществу событие административного правонарушения доказано при рассмотрении дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства, процессуальных нарушений при вынесении оспариваемого постановления не допущено. При этом заявитель жалобы указывает на различную правовую природу признания недействительным ненормативного правового акта и незаконным постановления по делу об административном правонарушении, а также на неправомерную ссылку суда на статью 58 АПК РФ.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании кассационной инстанции просят оставить судебный акт без изменения, как законный и обоснованный.

В заседании суда кассационной инстанции Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации дела N А73-9337/2008-63 в связи с обращением антимонопольного органа с заявлением о пересмотре в порядке надзора судебных актов по данному делу, которое рассмотрено судом кассационной инстанции и оставлено без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю 23.07.2007 в ходе осуществления государственного контроля установлен факт нарушения обществом антимонопольного законодательства. Признаны согласованными и противоречащими пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия ООО "РН-Востокнефтепродукт" и ОАО "Хабаровскнефтепродукт" по установлению розничных цен реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории г.Хабаровска, Хабаровского района. В обоснование факта правонарушения в оспариваемом решении антимонопольный орган указал на то, что в проверяемом периоде указанные предприятия изменяли розничные цены на нефтепродукты автобензинов и дизтоплива практически одновременно (разрыв от 3 до 11 дней). При этом разница в ценах розничной реализации автобензинов и дизельного топлива оставалась от 49 до 59 коп/л. Среднемесячные розничные цены реализации нефтепродуктов имели аналогичную динамику, что, по мнению антимонопольного органа, подтверждает согласованность действий обществ.

По данному факту антимонопольным органом в отношении ООО "РН-Востокнефтепродукт" составлен протокол об административном правонарушении от 12.08.2008 и вынесено постановление от 25.08.2008 N 10 о наложении штрафа по делу N 3-07/13 об административном правонарушении, предусмотренным статьей 14.32 КоАП РФ в размере 4 204 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением административного органа, общество оспорило его в арбитражном суде.

Заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий является административным правонарушением, ответственность за которое установлена статьей 14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.10.2008 по делу N А73-9337/2008, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2008, решение УФ АС по Хабаровскому краю от 23.07.2008 N 31 и предписание от 23.07.2008 N 18 признаны недействительными. Суды пришли к выводу о наличии объективных причин для повышения розничных цен на автобензины и дизтопливо. Такими объективными причинами, по мнению судебных инстанций, явились рост цен закупки сырой нефти, рост инфляции, рост тарифов на тепло- и электроэнергию, транспортные перевозки.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.04.2009 указанные судебные акты оставлены без изменения.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив преюдициальную связь между настоящим делом и делом N А73-9337/2008, обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях общества события вмененного оспариваемым постановлением правонарушения.

Довод антимонопольного органа на неправомерную ссылку суда на статью 58 АПК РФ несостоятелен, поскольку данная допущенная судом опечатка устранена определением от 04.06.2009.

Таким образом, вывод суда о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа сделан на основании всестороннего и полного исследования имеющихся в деле доказательств, установлении фактических обстоятельств дела и правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 02.04.2009, с учетом определения об исправлении опечатки от 04.06.2009, по делу N А73-10041/2008 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

5. К вопросу: о применении срока давности привлечения к административной ответственности по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 сентября 2006 г. N 6638/06

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А.А.;

членов Президиума: Андреева Е.И., Андреевой Т.К., Валявиной Е.Ю., Витрянского В.В., Вышняк Н.Г., Иванниковой Н.П., Исайчева В.Н., Козловой А.С., Козловой О.А., Никифорова С.Б., Першутова А.Г., Сарбаша С.В., Слесарева В.Л., Суховой Г.И., Юхнея М.Ф. -

рассмотрел заявление общества с ограниченной ответственностью "Полимер-НКНХ" о пересмотре в порядке надзора постановления суда апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.12.2005 по делу N А65-31104/2005-СА1-36 и постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.02.2006 по тому же делу.

В заседании приняли участие представители заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Полимер-НКНХ" - Булавина Е.Ю., Султанов А.Р.

Заслушав и обсудив доклад судьи Андреева Е.И., а также объяснения представителей участвующего в деле лица, Президиум установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Полимер-НКНХ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) от 21.09.2005 N 59-01-05/2163п о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 19.10.2005 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 06.12.2005 решение изменено: заявление общества удовлетворено частично, постановление антимонопольного органа в части наложения штрафа в сумме, превышающей 100000 рублей, признано незаконным и отменено; в остальной части в удовлетворении заявления обществу отказано.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 16.02.2006 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора названных постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций общество просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права.

В отзыве на заявление антимонопольный орган просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве на него и выступлениях присутствующих в заседании представителей общества, Президиум считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене, решение суда первой инстанции - оставлению без изменения по следующим основаниям.

Антимонопольным органом при осуществлении государственного контроля за соблюдением обществом антимонопольного законодательства выявлено, что совместно с тремя другими коммерческими организациями общество выступило учредителем некоммерческого партнерства "Ассоциация переработчиков полимеров Татарстана" (далее - некоммерческое партнерство), зарегистрированного 13.05.2004. Пунктом 8.1 учредительного договора некоммерческого партнерства общество определено общим представителем партнерства в отношениях с антимонопольными органами.

На основании протокола об административном правонарушении от 21.09.2005 N 85/05 антимонопольным органом вынесено постановление от 21.09.2005 о привлечении общества к административной ответственности за правонарушение, выразившееся в неисполнении требований Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) об обязательности уведомления антимонопольного органа о создании некоммерческого партнерства.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление общества о признании незаконным постановления антимонопольного органа, сославшись на вынесение его по истечении предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за такие правонарушения годичного срока давности привлечения к административной ответственности.

Суды апелляционной и кассационной инстанций, отменяя решение суда первой инстанции, исходили из того, что факт административного правонарушения подтверждается материалами дела; совершенное обществом правонарушение является длящимся и поэтому срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять в соответствии с частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ с момента обнаружения правонарушения.

Вывод судов апелляционной и кассационной инстанций о длящемся характере правонарушения нельзя признать обоснованным.

Согласно пункту 5 статьи 17 Закона о конкуренции антимонопольный орган должен быть уведомлен учредителями (участниками) (одним из учредителей, участников) в течение 45 дней со дня государственной регистрации (со дня внесения изменений и дополнений в Единый государственный реестр юридических лиц) о создании, слиянии и присоединении некоммерческих организаций (ассоциаций, союзов, некоммерческих партнерств), если в состав участников (членов) этих организаций входит не менее двух коммерческих организаций.

Непредставление уведомлений в антимонопольный орган, если представление таких уведомлений является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 19.8 КоАП РФ.

Совершенное обществом правонарушение (непредставление в антимонопольный орган уведомления) связано с невыполнением в установленный срок предусмотренной нормативным правовым актом обязанности. Данное правонарушение по своему характеру не может быть отнесено к категории длящихся.

В связи с этим годичный срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое обществу противоправное деяние следует исчислять с момента совершения административного правонарушения, а не с момента его обнаружения.

Уведомление о создании некоммерческого партнерства общество должно было представить в антимонопольный орган не позднее 28.06.2004, постановление же о привлечении общества к административной ответственности вынесено антимонопольным органом 21.09.2005, то есть по истечении срока, предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о пропуске срока давности при привлечении общества к административной ответственности является правомерным и законных оснований для отмены решения суда не имелось.

При таких обстоятельствах обжалуемые постановления судов апелляционной и кассационной инстанций в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене как противоречащие закону и нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 5 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

постановил:

постановление суда апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.12.2005 по делу N А65-31104/2005-СА1-36 и постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.02.2006 по тому же делу отменить.

Решение суда первой инстанции Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.10.2005 по данному делу оставить без изменения.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 сентября 2009 г. N А19-9808/09

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Шелеминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Смоляк Л.И.,

при участии в судебном заседании представителей закрытого акционерного общества "Градиент" Бажиной Е.А. (доверенность от 12.05.2009), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Дорошковой Е.С. (доверенность от 25.04.2009),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Градиент" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 июня 2009 года по делу N А19-9808/09, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2009 года по тому же делу (суд первой инстанции: Сураева О.П.; суд апелляционной инстанции: Рылов Д.Н., Клочкова Н.В., Ячменев Г.Г.),

установил:

закрытое акционерное общество "Градиент" (далее - ЗАО "Градиент", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 27.04.2009 N 76 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - УФАС по Иркутской области, антимонопольный орган) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 июня 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 7 августа 2009 года решение суда оставлено без изменения.

ЗАО "Градиент" обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые судебные акты по мотивам неправильного применения статьи 2.1, части 1 статьи 4.5, части 5 статьи 19.8, части 3 статьи 26.2, статей 28.2, 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 25 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным постановления антимонопольного органа.

Заявитель кассационной жалобы считает, что вменяемое ему правонарушение судами неправомерно признано оконченным 17.02.2009, а окончательным сроком представления документов суды признали 18.11.2008. Суды не учли, что антимонопольный орган продлил срок представления запрошенных документов до 25.02.2009 определением от 05.02.2009 N 137 и достоверные документы были представлены обществом в пределах этого срока.

По мнению ЗАО "Градиент", необоснован вывод судов о том, что в данном случае должен быть применен годичный срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое правонарушение. Поскольку данное правонарушение имеет объектом посягательства порядок управления, а не нарушение антимонопольного законодательства, должен быть применен двухмесячный срок давности привлечения к ответственности. Судами не дана надлежащая оценка существенным недостаткам протокола об административном правонарушении; отсутствует событие административного правонарушения, доказательства по делу получены с нарушением закона.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Иркутской области считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы.

Представители ЗАО "Градиент" и УФАС по Иркутской области в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Иркутской области и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, УФАС по Иркутской области в ходе антимонопольного расследования по заявлению ГУЗ Иркутского областного клинического консультативно-диагностического центра, в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 25 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запросом от 11.11.2008 N 6454-23 обязало ЗАО "Градиент" представить в срок до 18.11.2008 договоры поставки картриджей "HP" (Hewlett Packard) для общества, которые впоследствии поставлены по государственному контракту ГУЗ Иркутскому областному клиническому консультативно-диагностическому центру, с приложением актов приема-передачи, товарно-транспортных накладных и счетов-фактур. Запрос был получен обществом 12.11.2008.

Общество представило в антимонопольный орган запрошенные документы, в том числе, счет-фактуру от 17.01.2008 N 80117078 и товарно-транспортную накладную от 17.01.2008 N 800005701, согласно которым ООО "Наш Дом-офисная техника" в адрес ЗАО "Градиент" были поставлены картриджи hp C4092A.

При сопоставлении документов, представленных ООО "Наш Дом-офисная техника" 10.03.2009 по запросу антимонопольного органа, счета-фактуры от 17.01.2008 N 80117078 и товарно-транспортной накладной от 17.01.2008 N 800005701 установлено, что картриджи hp C4092A в количестве 18 штук ООО "Наш Дом-офисная техника" в адрес ЗАО "Градиент" не поставлялись.

26.03.2009 по факту представления обществом в антимонопольный орган заведомо недостоверных сведений (информации), необходимых для осуществления антимонопольным органом его законной деятельности, УФАС по Иркутской области в отношении общества составлен протокол N 33 об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением УФАС по Иркутской области от 27.04.2009 N 76 ЗАО "Градиент" привлечено к административной ответственности по части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения общества в Арбитражный суд Иркутской области с названным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из доказанности наличия в действиях ЗАО "Градиент" состава правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и отсутствия нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает выводы судов соответствующими установленным по данному делу фактическим обстоятельствам и основанными на правильном применении норм материального и процессуального права.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган осуществляет, в том числе следующие полномочия: проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Статьей 25 данного Закона установлено, что коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде.

Частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3 и 4 настоящей статьи, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации), в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективной стороной вменяемого обществу административного правонарушения является представление в антимонопольный орган заведомо недостоверных сведений (информации).

Как следует из материалов дела и установлено судами, ЗАО "Градиент" представило в антимонопольный орган, по его мотивированному требованию, документы, необходимые для рассмотрения материалов о нарушении антимонопольного законодательства, содержащие недостоверные сведения относительно поставленного ООО "Наш Дом - офисная техника" заявителю товара по наименованию и количеству. Суды обоснованно признали, что представленная информация является заведомо недостоверной, так как на момент представления спорных документов у ЗАО "Градиент" имелись надлежащие экземпляры этих документов, которые не представлены в связи с халатным отношением общества к исполнению запроса антимонопольного органа.

Надлежащие счета-фактуры и товарно-транспортные накладные представлены обществом в антимонопольный орган по истечении трех месяцев после установленного в требовании от 11.11.2008 N 6454-23 срока представления информации и после обращения административного органа к поставщику картриджей ООО "Наш Дом-офисная техника" по запросу от 17.02.2009 N 872-23, что подтверждается как материалами административного производства, так и представленными заявителем 24.02.2009 документами со скорректированными данными по наименованию и количеству поставленного обществу товара.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что суды посчитали 18.11.2008 окончательным сроком представления документов, установленным антимонопольным органом, не учитывая, что антимонопольный орган продлил срок представления запрошенных документов до 25.02.2009, проверен, однако не может быть принят во внимание как не основанный на фактических обстоятельствах дела.

Запросом от 11.11.2008 N 6454-23 антимонопольный орган обязал ЗАО "Градиент" представить вышеуказанные документы в срок до 18.11.2008. Ссылки заявителя кассационной жалобы на продление антимонопольным органом данного срока до 25.02.2009 определением N 131 от 05.02.2009 о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, не могут быть учтены как не соответствующие действительному смыслу данного определения, из которого не усматривается, что ранее установленный срок был продлен.

Судами сделан правомерный вывод о том что, представив 18.11.2008 на запрос антимонопольного органа недостоверную информацию, общество совершило оконченное административное правонарушение.

В связи с этим судами обоснованно признаны несостоятельными доводы ЗАО "Градиент" об отсутствии в его действиях вины в совершенном правонарушении вследствие того, что оно 24.02.2009 самостоятельно представило надлежащие документы.

Кроме того, постановлением административного органа добровольное сообщение о допущенном ЗАО "Градиент" нарушении учтено административным органом в качестве смягчающего ответственность обстоятельства - назначена мера наказания в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом апелляционной инстанции правомерно указано, что допущенная антимонопольным органом в протоколе об административном правонарушении опечатка относительно даты представления запрошенных документов (18.11.2009), сама по себе не повлекла нарушений прав заявителя, учитывая также, что время совершения правонарушения указано 18.11.2008 (л.д. 22).

Доводы кассационной жалобы об истечении двухмесячного срока давности привлечения общества к административной ответственности не могут быть учтены в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения в области антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае имело место ненадлежащее исполнение ЗАО "Градиент" обязанности, установленной статьей 25 Закона о защите конкуренции (представление в антимонопольный орган заведомо недостоверных сведений (информации)). Правонарушение совершено 18.11.2008, постановление о привлечении к административной ответственности вынесено 27.04.2009, то есть в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 Кодекса годичного срока давности.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы проверены, однако не могут быть приняты во внимание как не основанные на установленных по делу фактических обстоятельствах и нормах материального права.

Неправильного применения норм материального права и нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов, по данному делу не установлено.

Выводы судебных инстанций основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая установленные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку доказательств по делу.

При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежат.

постановил:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 июня 2009 года по делу N А19-9808/09, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2009 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 марта 2010 г. N КА-А40/1079-10

Дело N А40-122192/09-122-807

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Мартемьянова В.В. - дов. N 10-7082 от 14 декабря 2009 г., Гремза Н.Ю. - доверенность N 10-7080 от 14 декабря 2009 года, Самойлов А.С. - доверенность N 10-7227 от 24 февраля 2010 года,

от ответчика Романенкова И.И. - доверенность N ИА/13477 от 07 мая 2009 года, Радченко Д.А. - доверенность N ИА/37797 от 27 октября 2009 года,

рассмотрев 25 февраля - 01 марта 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "ЛУКОЙЛ",

на постановление от 24 декабря 2009 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Захаровым С.Л., Гончаровым В.Я., Свиридовым В.А.,

по иску (заявлению) ОАО "ЛУКОЙЛ"

о признании незаконным и отмене постановления

к Федеральной антимонопольной службе

установил:

ОАО "ЛУКОЙЛ" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, административный орган) от 19.08.2009 г. по делу N 1 25/217-09 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 5 ст. 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2009 г. заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в запросе информации от 01.06.2009 г. мотивированного требования, а также отсутствия полномочий у заместителя руководителя ФАС России на подписание указанного запроса.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 г. решение суда первой инстанции по данному делу отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходил из того, что вышеуказанный запрос подписан уполномоченным на то лицом, а также из достаточной степени мотивированности спорного запроса.

При рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, 25 февраля 2010 года объявлялся перерыв.

Законность постановления суда апелляционной инстанции проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе заявителя, в которой заявитель соглашается с выводами суда первой инстанции, а также считает, что пропущен срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ.

В заседании суда кассационной инстанции, представители Общества поддержали жалобу по изложенным в ней доводам, просили отменить принятое по делу постановление, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Представители ФАС России против удовлетворения кассационной жалобы возражали, считая принятое по делу постановление законным и обоснованным.

Представленный административным органом отзыв на кассационную жалобу приобщен к материалам дела.

Как установлено судебными инстанциями, Приказом от 17.02.2009 N 100 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, ФАС России возбудила дело N 1 10/26-09 в отношении ОАО "ЛУКОЙЛ" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Запросом от 01.06.2009 N АГ/16663 заместителем руководителя ФАС России Голомолзиным А.Н. у заявителя запрошены документы и информация (всего 16 пунктов). Срок предоставления - 15.06.2009 г.

Письмом от 15.06.2009 N ВА-140Л Общество информировало административный орган, что им предприняты все необходимые меры для обеспечения сбора запрошенной информации и документов, вместе с тем в срок до 15.06.2009 г. не представляется возможным их представить в связи со значительным объемом запрошенных сведений, а также разрозненностью источников их получения. При этом заявитель сообщил, что требования, указанные в запросе, могут быть исполнены не ранее 25.06.2009 г.

30.06.2009 г. Общество представило информацию на бумажном носителе, только указанную в пунктах 2,6,16 запроса ФАС России от 01.06.2009 г.

Вследствие того, что ОАО "ЛУКОЙЛ" не представило запрашиваемую информацию в установленный срок, ФАС России определением от 08.07.2009 г. возбудило дело об административном правонарушении N 1 25/217-09.

По результатам проверки составлен протокол от 16.07.2009 г. об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ.

Постановлением от 19.08.2009 по делу N 1 25/217-09, административным органом в отношении Общества вынесено постановление о привлечении заявителя к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ, с наложением административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по настоящему делу следует отменить.

Согласно ч. 5 статьи 19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3 и 4 настоящей статьи, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Статья 19.8 включена законодателем в главу 19 КоАП РФ, объединяющую правонарушения, родовым объектом которых является правоотношения в сфере установленного порядка управления.

Объективную сторону указанного административного правонарушения образует непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации) по требованию указанных органов либо представление заведомо недостоверных сведений.

Невыполнение требований антимонопольного органа посягает, прежде всего, на установленный порядок реализации полномочий данного органа исполнительной власти.

С учетом изложенного, неисполнение юридическим лицом запроса ФАС России не представляет само по себе нарушение норм антимонопольного законодательства.

Исходя из изложенного, срок давности привлечения юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ составляет два месяца со дня истечения срока, установленного для предоставления запрашиваемых документов (информации).

Таким образом, срок привлечения к административной ответственности по настоящему делу истекает 15.08.2009 г., в то время как Общество было привлечено к административной ответственности 19.08.2009 г., т.е. за пределами срока, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ.

Указанные выводы суда первой инстанции обоснованно признаны судом апелляционной инстанции неправомерными, в связи с чем решение суда первой инстанции не может быть оставлено в силе.

Поскольку все представленные в материалы дела доказательства исследованы и судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02 ноября 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2009 года по делу N А40-122192/09-122-807 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы от 19 августа 2009 года по делу об административном правонарушении N 1 25/217-09 о привлечении к административной ответственности ОАО "ЛУКОЙЛ" по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ и наложении административного штрафа.

Опубликовано: 30.12.2011 11:00 Обновлено: 03.06.2026 15:47

Популярные запросы